Emenda Constitucional 66 – separação judicial: extinção do instituto ou apenas de um requisito para o divórcio?

A Emenda Constitucional nº 66 de julho de 2010 alterou o artigo 226 da Constituição Federal, precipuamente em seu parágrafo 6º. A nova redação do referido preceito suprimiu a necessidade de separação judicial por mais de um ano para os casos previstos em lei ou comprovação de separação de fato pelo prazo de dois anos para a dissolução do casamento civil através do divórcio. Oportuna a lembrança de que o caput do artigo em comento tem a seguinte redação: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

Muitos dirão que lembrar a redação do caput do artigo 226 da Constituição Federal implica a imposição de premissa moral às considerações que se seguirão. Infelizmente, quando afirmamos que a família é a base da sociedade, merecendo proteção do Estado, somos encarados como tradicionais moralistas vivendo o ontem e cegos à nova realidade social. Pois bem. Preferimos pensar que se trata de uma lembrança essencial à construção da tão sonhada sociedade livre, justa e solidária, também prevista pelo constituinte. Cremos que toda e qualquer medida que possibilite a preservação do casamento como a mais reconhecida modalidade de constituição de uma entidade familiar deva ser garantida, sem que isso implique qualquer desrespeito à necessária autonomia da vontade, até mesmo no âmbito do direito de família.

Logo que se deu a aprovação da comentada alteração constitucional pelo poder constituinte derivado, muitos juristas se anteciparam afirmando que a nova redação do parágrafo 6º do preceito de nossa Lei Maior teria fulminado o instituto da separação judicial. Ignoramos qual passagem do novo texto permitiu esse entendimento. Alguns, os quais merecem nosso respeito, já que conhecemos a apurada sapiência jurídica que guia seus estudos, afirmaram que o instituto não sobreviveria a uma interpretação contextual e atualizada do ordenamento brasileiro.

Em que pese o respeito que destinamos a tais doutas vozes, ousamos discordar dessa opinião, pois não pactuamos com qualquer interpretação desprovida de fundamentos minimamente verificáveis. Não podemos acreditar que ao eliminar a separação como requisito para o divórcio o constituinte tenha pensado em extinguir o instituto (separação judicial) previsto no livro de família do Diploma Civil. A nosso ver, mostra-se temerária essa leitura.

A nova redação do parágrafo 6º, do artigo 226, da Constituição Federal não fez qualquer menção à separação, seja para mantê-la como requisito para o divórcio, seja para extirpá-la do ordenamento jurídico. Fosse essa a real intenção do poder constituinte derivado, caberia ao parlamento manifestá-la de sorte expressa, sendo imperiosa a clareza de tal desiderato, sob pena de a comunidade jurídica realizar exercícios de hermenêutica incompatíveis com os mais elementares princípios que norteiam a interpretação das normas.

É indubitável que o fim do requisito para o divórcio evitará diversos constrangimentos para os casais que tenham a mais evidente certeza de que não há meios de preservarem o vínculo matrimonial. Nesses casos específicos, a manutenção do requisito implicava uma série de perturbações, como o reencontro forçado para a confirmação da intenção, decorrido mais de um ano da separação judicial, de não mais restarem ligados pelos laços do matrimônio.

Todavia, a separação, salvo melhor juízo, não era apenas um requisito para se alcançar o divórcio, mas, ao contrário, um instituto jurídico autônomo, cujos efeitos são distintos daqueles decorrentes do divórcio. Nas primeiras lições acerca do direito de família, aprendemos que a separação judicial extingue a sociedade conjugal (art. 1.571, inciso III, CC/02), acarretando o término dos deveres de coabitação e fidelidade recíprocas, bem como do regime de bens (art. 1.576 CC/02).  Nesse sentido, remanesce o vínculo matrimonial, tanto assim que o separado judicialmente não apresenta o mesmo estado civil do divorciado.

O divórcio, por seu turno, implica a dissolução do vínculo matrimonial fulminando o casamento. Os leigos devem questionar os motivos dessa distinção aparentemente sutil. Ora, as razões dessas diferenças são fundamentais à compreensão dos institutos da separação judicial e do divórcio. Afinal, um casal judicialmente separado, embora inexistente a sociedade conjugal, continua atrelado pelo vínculo matrimonial. Assim, na esteira daquilo que se encontra positivado no artigo 1.577 CC/02, poderá restabelecer, a qualquer tempo, a sociedade conjugal, retomando o casamento em sua plenitude. Por essa razão, muitos juristas afirmam que a separação judicial após a Emenda Constitucional nº 66 passa a ser vista como uma possibilidade de “dar um tempo” ao casal.

Alguns poderão indagar: mas quem optará pela separação se ela não é mais um requisito para o divórcio? A essa questão impõe-se o seguinte esclarecimento: não tendo havido a extinção da separação judicial, qualquer casal que não esteja certo quanto ao rompimento do vínculo matrimonial, poderá optar pela separação judicial e, uma vez avaliada a possibilidade de retomar a vida a dois, restabelecer a sociedade conjugal. Isso pode parecer despiciendo para uma sociedade que não mais confere ao casamento a relevância conferida por gerações anteriores. Porém, ainda existem casais que, firmes na ideia de que o matrimônio merece ter continuidade, sobretudo na hipótese de terem concebido filhos da união, optam por tentar uma reconciliação ou ao menos pensar mais um pouco sobre a dissolução do matrimônio. Além disso, a separação continua prevista no Código Civil e não foi extinta pela alteração constitucional apreciada.

Ressalte-se que estas linhas não representam uma defesa do casamento como única forma válida de constituição de uma família. Ao contrário, entendemos que existem diversas outras maneiras de se iniciar uma entidade familiar, sem que se faça presente o vínculo matrimonial. Todavia, também não podemos aceitar que uma emenda constitucional que extirpa a separação judicial e de fato como requisito para o divórcio seja compreendida como espécie normativa que extingue o referido instituto jurídico. Pensamos que o constituinte facilitou o rompimento do vínculo conjugal, conferiu maior amplitude à autonomia da vontade na seara do direito de família, mas nem por isso procedeu à referida extinção.

Por mais que seja indiscutível a diminuição do recurso à separação para dissolução, apenas e tão somente, das sociedades conjugais, seria exagerado entender que o instituto foi abolido. A separação judicial pode perder sua eficácia social, caindo em desuso, mas não pode ser dada como “morta”. Se entendermos a distinção entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial, perceberemos a importância do instituto jurídico da separação judicial.

A advertência que fazemos acerca da manutenção da separação é mais do que necessária, pois juristas de renome, os quais merecem todo o nosso respeito e dentre eles encontramos inolvidáveis mestres que nos ensinaram as primeiras linhas do Direito, tem disseminado a ideia de que as ações de separação judicial em curso teriam perdido seu objeto, por superveniente impossibilidade jurídica do pedido, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 66. Ora, não podemos concordar com essa afirmação.

A única mudança nos processos em curso diz respeito aos casais que queiram optar diretamente pelo divórcio. Estes deverão abrir mão da separação judicial, pois dela estavam se utilizando como requisito legal e constitucional à extinção do vínculo matrimonial. Entretanto, aqueles casais que, cientes da distinção entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial, propuseram separação judicial, poderão dar prosseguimento às demandas, uma vez que o constituinte, com a simples promulgação da Emenda Constitucional nº 66, não aboliu qualquer instituto jurídico, mas apenas um requisito para o divórcio.

Por outro lado, se as ponderações acima expostas não estiverem de acordo com a intenção do constituinte, lamentamos uma vez mais o despreparo de nosso parlamento, pois a maneira como a emenda constitucional está redigida não permite outra interpretação, salvo a que propugna pela manutenção da separação como instituto jurídico autônomo em relação ao divórcio. Observamos que o parecer do Senador Demóstenes Torres em relação ao PEC 28 que deu origem à citada emenda não nos parece autorizar interpretação distinta da que ora fazemos. Reiteramos, se a intenção do constituinte foi extirpar o instituto jurídico da separação do ordenamento brasileiro, não logrou fazê-lo pela simples alteração do parágrafo 6º, do artigo 226, da Constituição Federal. Tão somente exterminou os requisitos para a dissolução do casamento civil pelo divórcio.

Por fim, note-se ser ainda possível afirmar que a incolumidade da legislação infraconstitucional a esse respeito nem mesmo admitiria a interpretação relativa ao afastamento da separação como requisito, uma vez que a matéria apenas deixou de constar da Constituição Federal. Nesse contexto, seria necessário, para revogação efetiva do requisito temporal de separação para o divórcio, que o constituinte expressamente consignasse a dispensa de qualquer lapso temporal sob o manto da separação judicial ou extrajudicial. Assim se manifestou o emérito professor da UFMG, João Baptista Villela a respeito da polêmica. Venia concessa por parte daqueles que defendem a extinção da separação, cremos que o entendimento do ilustre professor é bem mais aceitável se comparado ao defendido por tais juristas.

O rigor técnico dos defensores desse último entendimento merece nosso respeito e desperta admiração, pois está fundado em avaliação criteriosa que atribui à emenda constitucional unicamente a função de desconstitucionalizar a matéria sem que isso implique qualquer modificação no plano infraconstitucional, cabendo ao legislador ordinário, se assim desejar, realizar as alterações necessárias para exterminar definitivamente a separação como requisito para o divórcio.

 (1) Leia-se a respeito da opinião exposta as ponderações do magistrado Gilberto Schäfer em http://magrs.net/?p=14064. No mesmo sentido os esclarecimentos do Professor João Baptista Villela disponível em http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=6075.

*Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral é advogado, mestrando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e especializando em Direito Público pela Escola Paulista de Magistratura. Autor da obra “A função social da empresa no Direito Constitucional Econômico Brasileiro” e de artigos jurídicos. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e à Associação Nacional de Direitos Humanos, Pesquisa e Pós-Graduação.

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