O Direito Administrativo e sua relação com a compreensão do conceito e exercício da cidadania: um instrumento de defesa em face das omissões estatais

Um dos ramos mais importantes do Direito – por mais que eu não seja partidário dessa divisão que vê na relevância um critério de classificação às diversas áreas do Direito – é o chamado Direito Administrativo. Tal importância é facilmente observada através da constatação de que são as normas dessa área do Direito que tutelam o indivíduo e disciplinam suas relações com a Administração Pública.

 

Nessa toada, princípios basilares são o início de qualquer estudo que se pretenda fazer nesse campo. A indisponibilidade e a supremacia do interesse público sobre o interesse particular figuram como alicerce dessa importante matéria jurídica, demonstrando que toda e qualquer atividade administrativa deverá voltar-se à realização do interesse público, ainda que o cumprimento desse objetivo implique a supressão ou algum prejuízo a interesse particular.

 

Decorre desses dois princípios o enorme conjunto de regras que confere ao Estado posição de proeminência em relações travadas com os particulares. Exemplo maior desse fato são as denominadas cláusulas exorbitantes que se mostram presentes em contratos administrativos. O ordenamento jurídico reserva ao Estado poderes de rescisão unilateral; extinção unilateral; fiscalização e intervenção; aplicação relativizada da exceção do contrato não cumprido por parte do particular; entre outros.

 

Obviamente, a proeminência estatal não decorre de qualquer privilégio voltado à perseguição do chamado interesse público secundário, consubstanciado no interesse da Administração Pública em si. Bem ao contrário, as prerrogativas concedidas à Administração, as quais exorbitam o que seria aceitável no campo privado, destinam-se ao cumprimento do interesse público primário, o qual se revela na efetivação do bem público, isto é, daquilo que é necessário ou útil à coletividade.

 

Observa-se, pois, que não há supremacia da Administração Pública enquanto pessoa jurídica de direito público, mas sim como representante de uma vontade maior, de uma vontade geral que se legitima na realização do interesse público. Por esses exatos motivos, o uso de tais prerrogativas sempre há de se dar de modo motivado, a fim de que seja possível a aferição de sua legalidade, evitando-se atos que incorram em desvio de finalidade ou abuso de poder.

 

Por essa mesma razão, afirma-se largamente na doutrina de Direito Administrativo que as faculdades exercidas pelo Poder Público no exercício de suas funções, muito mais do que se revelarem poderes-deveres, são deveres-poderes, na medida em que o dever imposto à Administração Pública, substanciado na realização do interesse público, impõe a concessão de alguns poderes.

 

Para que tais conceitos não sejam olvidados, lembremos das diversas fases pelas quais passou o Estado. Não se prestaria à edificação do Estado Moderno uma concepção que conferisse privilégios à Administração Pública sem que isso se justificasse à busca e realização do interesse público primário. Se tal desvirtuamento fosse admitido, retrocederíamos a um modelo de Estado pautado em prerrogativas que, ao contrário de impor limites e deveres ao Estado, acabaria por limitar a liberdade individual.

 

O Estado Moderno, fruto de avanços iniciados com as revoluções liberais e aprimorados com movimentos de índole social a partir da segunda metade do século XIX, volta-se à afirmação de direitos de liberdade e à promoção da igualdade material através de prestações positivas do Estado que se destinam a propiciar vida digna a todos os cidadãos.

 

Logo, há de ser reconhecida uma atual faceta ao Direito Administrativo, denominada por alguns de “Direito Administrativo Contemporâneo”, à qual é muito cara ou mesmo imprescindível a noção de “Estado servidor”, não no sentido de Estado que tudo presta ao indivíduo isoladamente considerado, mas sim de um Estado que busca servir à sociedade na busca do interesse público, sempre como meio de garantia e realização do bem-estar social.

 

Muitos poderiam afirmar que essa noção de Estado restaria evidentemente oposta a qualquer intromissão estatal em relação a direitos individuais. Erram os que assim se posicionam! Na realidade, a busca pelo interesse público pode sim passar pela restrição a direitos de índole individual, o que, repita-se, é mera materialização do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular.

 

É claro que, em determinadas hipóteses, a intervenção administrativa em direitos individuais dará ensejo à reparação pecuniária, aferindo-se o prejuízo suportado pelo particular. O exemplo mais simples dessa situação é a ocorrência de uma desapropriação, mediante justa e prévia indenização paga em dinheiro. A par dessa afirmação, devemos lembrar um dos temas de maior relevância no estudo do Direito Administrativo, denominado intervenção ou restrição ao direito de propriedade.

 

Para o cumprimento de seus misteres, a Administração Pública poderá se deparar com situações nas quais não é possível conciliar plenamente o interesse público com o direito individual, ao que, em regra, surgirá o dever de indenizar aquele que, em proveito da coletividade, sofreu um prejuízo em seu patrimônio.

 

Não há dúvida, porém, que há situações em que o direito do particular é exercido em flagrante oposição ao interesse coletivo, o que leva à alteração da forma de indenização ou mesmo à supressão da reparação por parte do Estado. Quanto ao primeiro caso, lembremos a desapropriação por interesse social da propriedade rural que não cumpre sua função social. Nessa situação, o Estado não pagará indenização prévia e justa em dinheiro ao proprietário, mas, ao contrário, fará o pagamento em títulos da dívida agrária resgatáveis em até 20 anos. No que tange ao segundo caso, recordemos a previsão do confisco de terra destinada ao plantio de plantas psicotrópicas.

 

Assim, dois valores devidamente materializados em preceitos normativos impõem consequências distintas às intervenções estatais. O primeiro é a função social da propriedade e o segundo, que contem reflexos deste último, a repressão ao cultivo e tráfico de entorpecentes, sendo um claro meio de proteger a saúde da população, evitando-se a disseminação desse cultivo e comércio nefastos.

 

Outro poder que se confere à Administração para o cumprimento de seus desideratos constitucionais e infraconstitucionais é o chamado “poder de polícia”. Não se trata da polícia judiciária ou daquela que atua de maneira ostensiva agindo nas vias e em algumas repartições públicas. O poder de polícia se relaciona à ideia de “polícia administrativa”, no sentido de existir um modo de controle, autorizando ou restringindo, manifestações atinentes aos direitos de liberdade e de propriedade.

 

O art. 78 do Código Tributário Nacional traz uma definição do que devemos entender por poder de polícia. A relevância dessa previsão nesse diploma está relacionada à competência conferida ao Poder Público para instituir taxas decorrentes do exercício do poder de polícia. Segundo o referido preceito:

 

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

 

Depreende-se da breve leitura do dispositivo legal que ao Poder Público é conferida a competência para exercer poder de polícia de sorte a disciplinar direito, interesse ou liberdade, sempre em vista de garantir e efetivar o interesse público relacionado aos mais distintos âmbitos. Observe-se, também, que tal competência pode e deve ser exercida no que tange à atividade econômica (campo da livre iniciativa), à tranquilidade pública e ao respeito à propriedade e demais direitos individuais e coletivos.

 

Assim, o Estado deve agir de maneira a disciplinar a venda de produtos nocivos à saúde humana ou cujo manuseio implique risco à coletividade. Essa é a razão para, exempli gratia, existirem inúmeras regras para a comercialização de fogos de artifício ou de combustíveis. Da mesma forma, o Poder Público deve estar atento a outras atividades que tragam indiscutível risco ao convívio social. Por isso mesmo há exigência de alvará de funcionamento e construção, licença de funcionamento e, por exemplo, prévio licenciamento ambiental em relação a algumas obras.

 

Infelizmente, nos últimos meses, acompanhamos dois episódios absurdos. No curto espaço de uma ou duas semanas, a cidade do Rio de Janeiro e a cidade de São Bernardo do Campo foram cenário de tristes desabamentos. Muitos poderiam perguntar a relação desses fatos com o texto até aqui desenvolvido. Poderíamos colocar nesse mesmo “pacote” as constantes explosões de bueiros na capital fluminense, tornando-a uma “bomba relógio” e impondo o pânico à população que passeia naquela maravilhosa geografia.

 

A relação de todos esses episódios com as informações com as quais inicio este texto reside na omissão do Estado em relação ao dever de cumprir o objetivo de garantir a supremacia do interesse público, exercendo o poder de polícia e, se necessário, agindo de forma a contrariar o interesse particular, sempre para a preservação do bem-estar coletivo.

 

Ora, não é surpresa para ninguém a dependência de autorização do Poder Público para a realização de obras por parte de particulares. O Poder Público deve aprovar, previamente, a planta prevista à reforma de imóvel de propriedade do particular, não para, como alguns pensam, criar restrições descabidas, mas, muito ao contrário, verificar a viabilidade das modificações pretendidas em relação à determinada estrutura.

 

O Estado não tem a prerrogativa de exercer o poder de polícia nesses casos para arrecadar uma “taxa” do contribuinte, liberando-o para a realização da obra mediante o pagamento. Cabe à Administração Pública avaliar todos os aspectos relacionados à construção ou reforma pretendida pelo particular, sob pena de haver prejuízo ao interesse público, isto é, a terceiros especificamente ou a toda a coletividade, como ocorreu nos citados episódios.

 

Não é novidade que o Poder Público tem se omitido no exercício do poder de polícia, tornando tão importante mister apenas mais um meio de arrecadação. Por outro lado, também não é novidade que muitos “cidadãos” ou empresas de construção civil se valem de expedientes nada ortodoxos para arranjar a autorização ou licença pretendida, numa infeliz e pueril ideia de que nada acontecerá. A espúria relação existente entre o Poder Público e as empreiteiras reflete bem o estado atual das obras na maior parte dos municípios brasileiros.

 

Trata-se de mais um campo no qual a corrupção encontra largo espaço. O pior é que muitos indivíduos são contrários ao legítimo e imprescindível exercício do poder de polícia por parte do Estado. Não foram poucas as vezes que ouvi reclamações acerca de exigências e óbices ambientais para obras de grande impacto ou mesmo de interdição de estabelecimento renomado por venda de produtos alimentícios impróprios ao consumo.

 

O pleito da sociedade civil, longe de se pautar pela eventual “chateação” individual de passar por filtros consubstanciados no exercício do poder de polícia pelo Estado, deve se dirigir a maior atuação estatal nesse campo. A segurança de toda a sociedade depende de uma correta fiscalização por parte das autoridades públicas. Cidades extremamente desenvolvidas, como Nova Iorque, fazem inúmeras e custosas exigências para analisar projetos relativos à construção civil, as quais, se não observadas, ensejam multas significativas e inibidoras de possível comportamento reincidente.

 

Ora, até quando a sociedade brasileira continuará a se pautar por um comportamento absolutamente pacífico e quase servil frente a essa situação? Até quando olharemos esses episódios sem cobrar providências efetivas e denunciar fatos que estão acontecendo a nossa volta e podem estar à margem dessa fiscalização? Qualquer sociedade minimamente instruída vê no poder de polícia um aliado à consolidação do bem-estar social, lembrando que qualquer excesso decorrente de seu exercício será passível de questionamento administrativo e judicial.

 

Nessa esteira, até quando nossos líderes políticos seguirão se preocupando mais com o futuro de suas “carreiras políticas” ao invés de olharem para o correto cumprimento de suas funções públicas? Será que tantas omissões não servem para infligir alguma culpa pelas mortes delas decorrentes nesses indivíduos investidos em mandatos pelo voto popular? Será que o poder, ao menos na política brasileira, desumaniza os mandatários?

 

Não quero com este texto levar os leitores a simples reflexão emocional que tanto nos obscurece a razão. Minha intenção, que espero ter sido cumprida, é esclarecê-los acerca da disciplina decorrente da Constituição Federal de 1988 e da legislação infraconstitucional. Para tanto, memoro uma lição de José Renato Nalini e Ives Gandra da Silva Martins, no sentido de afirmar que o Direito Constitucional, isto é, lições sobre a Constituição da República, devem ser transmitidas desde os bancos escolares.

 

A Constituição, para usar uma linguagem leiga, é o “manual de instruções” de qualquer nação que pretenda vivenciar uma realidade digna de um Estado Democrático de Direito. Logo, não existirá cidadania plena, democracia participativa ou representativa, sem o entendimento acerca das instituições, direitos e deveres, positivados no texto constitucional. Todos somos “seres políticos”, na medida em que inseridos no seio de uma sociedade regida por uma Constituição. Pensar de forma diferente é optar pelas trevas em detrimento da luz! A ignorância do povo é o campo mais fértil à propagação da corrupção, da opressão e do desrespeito à dignidade da pessoa humana.

 

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor Universitário, Doutorando e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM e à Associação Nacional de Direitos Humanos, Pesquisa e Pós-Graduação – ANDHEP, autor de livros e artigos jurídicos, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

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Uma resposta

  1. Parabéns novamente pelo texto. Vou começar pelo final, respondendo às perguntas (na minha opinião pelo menos). Talvez não propriamente respondendo pergunta por pergunta, mas dando as “linhas gerais” das respostas e, essa linha, é pessimista. Ou todos nós continuamos silentes, ou de repente tudo irá estourar e a história mostra que quando isso acontece, as coisas passam longe da civilidade, nessa linha, qualquer das 2 opções são terríveis.
    E com essas duas opções, respondo as perguntas seguintes: com o silêncio da população, os políticos não vão mudar, ou tudo irá estourar e pode virar um banho de sangue. Na mesma linha, é mais fácil dominar uma população ignorante (que não saiba pensar), é mais fácil se manter no poder, manter um sistema corrupto. Parece-me um círculo vicioso.
    E agora voltando ao meio do texto, o poder de polícia é largamente utilizado como mera função arrecadatória, como as multas de trânsito, ou a outorga onerosa do direito de construir? Em um bairro saturado, as construtoras compram essas outorgas e podem construir mais do que poderiam.
    E para o poder de polícia funcionar corretamente, entendo ser necessário um número menor de regras, mas que estas sejam bastante claras. Não pode a pessoa ficar em dúvida sobre qual regra seguir (ou qual legislação) e ter dificuldades em entender como é a regra. Poucas regras (leis), mas que sejam seguidas por todos.
    E pouca burocracia, pois seu excesso, induz muitas pessoas a descumprirem as regras, deve ser mais simples, fácil e barato seguir as leis, do que simplesmente descumpri-las (não estou falando p/ descumprir leis, mas p/ facilitar seu cumprimento, são coisas diferentes)
    Mas entendo também que as pessoas tomam decisões estúpidas, posso citar como exemplo as manutenções em elevadores, nem todos fazem, alegam ser caro, mas isso não é economia, não passa de uma ideia estúpida. Imagino que daqui a pouco um elevador irá cair e dia seguinte, milhares de pessoas irão ligar p/ a manutenção.
    Acho que depende muito de educação, mas sou pessimista em relação a tudo isso (como creio ter demonstrado no começo da resposta). Também acho que um bom sistema educacional, “ensina” a Constituição.
    Obrigado pelo espaço.

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