Interpretações (in)convenientes e perigosas: a “paixão” ou a “vingança” como fundamento

O debate “apaixonado”, muitas vezes desprovido de elementos racionais e metódicos, apresenta-se como um dos modos mais temerários de defesa de ideias, sobretudo se considerarmos o campo acadêmico. Não são raras as oportunidades em que teóricos vislumbram o objetivo a ser atingido, levando em conta apreciações inegavelmente subjetivas, e partem para a construção do raciocínio que deverá servir de fundamento à defesa de suas “apaixonadas ideias”. Esse é um dos meios mais frequentes pelos quais adeptos de posições políticas “de esquerda” e “de direita” se enfrentam em campanhas que extrapolam o campo da vida social e adentram ao ambiente sagrado da academia.

Fui aluno de alguns cursos de pós-graduação lato e stricto sensu. Sempre me causou surpresa a dificuldade que alguns operadores do direito revelam em debater temas de maneira científica, imparcial e voltada a construções de novas ideias. Não tenho dúvida acerca do fato de que a filiação de pensadores, em qualquer ramo do pensamento, a determinada corrente filosófica é determinante ao posicionamento que terão, seja no âmbito acadêmico, seja do ponto de vista social. Seria absurdo esperar qualquer desvinculação filosófica, uma vez que isso é pressuposto para um coerente posicionamento acadêmico. Como exemplo, encontramos no campo do direito os jusnaturalistas, os positivistas, os tridimensionalistas etc.

Resta claro, portanto, que minha surpresa não se alinha à demonstração, por parte do orador, de filiação filosófica à corrente “X” ou “Y”. O que não entendia e continuo não entendendo é o modo apaixonado – compreendida a expressão como algo afastado da racionalidade e do método – através do qual estudantes (sim, pois todos somos em maior ou menor medida estudantes!) não percebem que discussões acadêmicas devem se dar de maneira dissociada, por exemplo, de cargos, empregos ou funções exercidas.

O fato de eu, exemplificativamente, ser procurador do Estado não deve me impor, ao menos no campo acadêmico, a obrigação de ser contrário a raciocínios sustentáveis que conduzem a reconhecer uma omissão ou um equívoco praticado pelo Estado. Da mesma maneira, se sou advogado, não posso me colocar de maneira contrária a questões como a função social apenas por, “em tese” (absurda, afirme-se!), entender que tal fato contraria os interesses de meus clientes.

Percebo que o descompromisso está cada vez mais presente no ambiente acadêmico. A fragilidade de alguns argumentos não é sequer questionada e acaba ultrapassando os limites de uma banca de dissertação de mestrado ou tese de doutorado, chegando ao conhecimento do grande público por meio de publicações, cujo caráter comercial é proporcional à falta de compromisso acadêmico. Em outras palavras, os operadores do direito mostram-se pródigos na publicação de obras que sequer mencionam fontes ou demonstram que determinada posição pessoal do autor advém de uma doutrina “A” ou “B”.

Dedico-me ao estudo da função social de institutos de direito privado. Assim, preocupo-me com a função social da propriedade, do contrato, da posse, dos direitos de autor etc. Esclareça-se que toda e qualquer função social se liga ao exercício de um dado direito e não ao direito em si, considerado de maneira abstrata. Nesse sentido, quando, baseado em doutrina italiana, falamos em função social da propriedade como elemento integrante do direito real em questão, queremos significar uma relação funcional que se estabelece e integra o próprio direito no exercício de uma de suas clássicas faculdades (usar, gozar, dispor e reaver).

Pois bem. É exatamente no campo da função social dos institutos de direito privado que tenho observado (ouvido e lido) inúmeros argumentos que simplesmente ignoram a origem da funcionalização referida. Percebo que alguns autores, tomados por intento claramente liberal, ainda vinculados a um posicionamento observado à época dos direitos fundamentais de primeira geração, insuflados com os reclames dos ideários burgueses de 1789 e com a teoria da mão invisível de Adm Smith, referem-se à ideia de função social como algo absolutamente distinto daquilo que seria razoável depreender das normas vigentes.

Notem, pois é importante que isso fique bem claro, que não estou negando validade e legitimidade a quem quer que defenda os ideais acima apontados. O que pretendo é demonstrar a incongruência da defesa desses elementos com a avaliação do status quo normativo. Em outras palavras, não quero negar o legítimo direito de qualquer defensor do liberalismo puro, uma vez que isso seria negar a própria liberdade de expressão. Porém, não posso concordar que assim se comporte ao interpretar questões como a função social da propriedade empresarial.

Dou um claro exemplo daquilo que não consigo compreender. Há autores que se posicionam no sentido de afirmar que a função social da empresa é auferir lucro e que a função social do contrato é servir à circulação de bens e riquezas, exercendo, portanto, exclusiva função econômica. Esses são os exatos argumentos que embasavam os pleitos burgueses no final do século XVIII. Também são eles a base do pensamento de Adam Smith, acompanhado da ideia segundo a qual o Estado não deve intervir no mercado, pois este tem mecanismo de autorregulação. Em síntese, tal posicionamento absolutiza a ideia de autonomia a vontade e vinculação dos pactos firmados.

Ora, usar tais argumentos a partir de uma construção historicamente localizada do pensamento político e econômico é perfeitamente razoável. Todavia, fazer esse raciocínio nos dias atuais, avaliando normas do ordenamento pátrio é, no mínimo, descurar da realidade circundante e das razões que orientaram a Constituição que instaurou a República de 1988.

De início, lembro que a simples apreciação do termo função social impede concluir, no caso da empresa ou do contrato, que ela seja meramente auferir lucro e servir à economia, respectivamente. Quanto ao contrato, se encararmos essa função econômica como algo que ultrapassa o campo individual, visualizando-o como instrumento a serviço da própria Ordem Econômica, até podemos admiti-la, mas jamais como sua única função social. No que tange à empresa, auferir lucro não pode ser encarado sob o prisma de função social, mas sim como finalidade da atividade empresarial.

Repensemos, por ser imprescindível, quais foram as razões pelas quais o legislador positivou normas que contemplam a função social da propriedade e do contrato. Ora, se o legislador quisesse apenas garantir o direito de propriedade, bastaria a previsão do art. 5º, XXII, CF/88. Todavia, no inciso seguinte, determina que a propriedade deverá atender sua função social. Se a função social da empresa fosse auferir lucro, qualquer exercício empresarial cumpriria essa função, ainda que isso se desse à margem da legalidade, contrariando interesses coletivos ou abusando do direito de propriedade.

Resta óbvio que a previsão da função social da propriedade e, especificamente, sua aplicação à empresa não permite definir que o lucro seja o objetivo final. Bem ao contrário disso, a funcionalização de institutos de direito privado é uma das medidas operadas a partir da inegável demonstração de insuficiência da “autorregulação” dos mercados e de suas inúmeras “externalidades negativas”. As crises do capitalismo demonstraram que a manutenção de tal sistema depende de alguns instrumentos, dentre os quais a própria função social.

Nesse sentido, pensar em função social da empresa implica a compreensão do dever do empresário de respeitar direitos atinentes ao mundo circundante e à própria atividade. Uma empresa que cumpre sua função social respeita as normas ambientais, consumeristas, trabalhistas etc. A função social da empresa é diretriz para o aplicador interpretar as normas que disciplinam a atividade empresarial.

Do mesmo modo, pensar na função social do contrato deve levar o pensador a buscar as razões de tal previsão. Não quis o legislador apenas garantir a autonomia da vontade e o brocardo do pacta sunt servanda, reafirmando as bases dos códigos oitocentistas. Ao contrário, essa previsão, também baseada no princípio da socialidade, explícita diretriz do Código Civil atual, buscou impor às partes contratantes o dever de observar a repercussão da avença entabulada em relação à realidade circundante. Em suma, trouxe à baila a inequívoca influência que determinados contratos exercem em relação à coletividade.

Claro que não pretendemos esgotar o tema em questão com este singelo texto, até porque seu objeto dá origem a dissertações e teses aliadas aos mais distintos aspectos desse problema. O que queremos demonstrar, porém, é que, ainda que o pensador discorde da preocupação social imposta ao agente privado através da funcionalização de institutos de direito privado, não pode afirmar que a função social resida no cumprimento da atividade empresarial. Função social deve ser compreendida como uma relação de “parte e todo”. Todas as instituições estão congregadas no “todo social”. Pensar de maneira funcionalizada implica investigar, sob o ponto de vista normativo, qual a função de determinada parte (empresa, contrato, posse, direito autoral etc.) em relação ao todo (coletividade).

Talvez a crítica advinda dos pensadores acima referidos à função social tenha por base um triste, perigoso e apaixonado debate que se instalou no seio do Direito e que divide a questão entre adeptos de uma posição liberal e aqueles ligados à leitura social do fenômeno jurídico. Esses embates podem se dar de maneira clara e até é bom que assim seja, pois da dialética nascerá a sensata decisão. Porém, é importante que, ao menos ao abordar função social à luz do ordenamento atual, concordando ou não com seus corolários, os pensadores demonstrem as origens e as finalidades da previsão. Do mesmo modo, é relevante destacar, de início, qual a posição ideológica que serve de base ao raciocínio desenvolvido, consignando, inclusive, opiniões em contrário.

Sabemos que as críticas encontram respaldo em um comportamento desarrazoado na aplicação de princípios por parte dos Tribunais brasileiros. Conhecemos a tese da “farra principiológica” que anda fazendo inúmeros adeptos e, muitas vezes, desvirtua o ordenamento, aplicando princípios e afastando normas, numa lógica “neoconstitucionalista” que deturpa a noção de princípio como diretriz de interpretação, conduzindo-o a um instrumento de invalidação ou inobservância normativa. De qualquer modo, “não se pode coibir um mal com outro da mesma espécie”. Assim, urge um comportamento mais racional e metódico por parte dos operadores do direito, a fim de que a seara jurídica não se torne campo de paixão e rivalidade, como, infelizmente, observamos na política.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor Universitário, Doutorando e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM e à Associação Nacional de Direitos Humanos, Pesquisa e Pós-Graduação – ANDHEP, autor de livros e artigos jurídicos, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

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Uma resposta

  1. Boa noite.
    Creio que em geral os debates tendem a gerar paixões, pois as pessoas estão defendendo suas idéias, ideais, meio de vida, história.
    A imparcialidade é algo muito difícil de de ser conseguido, é algo que deve ser treinado. Os debates em julgamento são inflados, nos meios acadêmicos idem, já tive oportunidade de ver médicos (professores) discutindo sobre assuntos da medicina, de uma maneira que não se vê nem em Tribunais do Júri.
    Talvez a parcialidade e a “paixão” sejam naturais, deve-se verificar a influência cultural dos povos que formadores da sociedade, educação, é algo complicado e não creio que consiga exemplificar ou especificar em um comentário.
    Obrigado pelo espaço.

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