Governança Corporativa: um método propício ao estabelecimento de formas de controle dos atos dos administradores

O último texto publicado versou sobre a governança corporativa de modo geral, bem como analisou casos específicos, como os que envolvem a delicada equalização de fatores afetivos e empresariais no âmbito de empresas familiares. Utilizamos a metáfora do Estado de Direito como forma de apresentar e facilitar a compreensão do conceito de governança corporativa. Desse modo, construímos uma noção que permite vislumbrar na empresa um “microcosmo” que congrega inúmeros fatores e diversos agentes.

Para dar uma dimensão da importância desse fenômeno que se vislumbra no aspecto organizacional de inúmeras corporações, lembramos o caráter fundamental da existência de instituições (órgãos) previamente estabelecidas para que se viabilize a realização de procedimentos claros e anteriormente definidos, a criação de instâncias de deliberação, cuja competência se encontra prevista em documento que traça regras do cotidiano da administração da empresa e que legitima essas instâncias, bem como suas decisões, na linha do que compreendemos como a separação dos poderes.

O exercício da administração de uma empresa é, salvo nas hipóteses de empresas individuais, incluído o novo modelo de EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), a situação na qual os administradores são mandatários para gestão de coisa alheia. Ainda que os administradores componham o quadro societário, suas decisões influenciam os rumos da empresa como um todo. Em outras palavras, a atitude dos administradores não tem o condão de afetar apenas as cotas ou ações que lhe pertençam, uma vez que a empresa opera como um conjunto único.

Lembremos que já existem disposições legais que preveem a forma através da qual os administradores devem se orientar no exercício de suas funções. Assim, o Código Civil, ao tratar das regras da sociedade simples (com inegável aplicação subsidiária a outros modelos de sociedades empresariais, sobretudo em regras gerais de probidade na administração), conta com a seguinte previsão: Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios (teor semelhante ao art. 153 da Lei das SA´s). É claro que a definição de probidade há de ser avaliada levando-se em conta o contexto fático e social no qual se dá o exercício dos poderes de administração.

Mencione-se, ainda, que o Código Civil, nesse mesmo artigo legal, veda expressamente que determinados indivíduos exerçam a administração de sociedades empresariais: § 1o Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

Além disso, tal preceito atribui às atividades da administração, no que couber, a disciplina do mandato, instrumento típico de representação, o que demonstra a situação de mandatários dos administradores: § 2o Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato.

Nunca é demais transcrever dois outros preceitos de indiscutível importância para a disciplina dos deveres e direitos de administradores de sociedades: Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Ora, temos aí, por via inversa, a exigência de que os administradores atuem no desempenho de suas funções de forma diligente, prudente e com perícia, uma vez que a figura culposa é exatamente o oposto dessas condutas (negligência, imprudência e imperícia). Nesse sentido, quando um administrador, unilateralmente, opta por desobedecer mandamento legal que acarreta prejuízos à empresa, ao menos em tese, poderá responder perante os demais sócios, em relação aos quais ocupa função de mandatário.

O exercício da administração de sociedades é, assim, uma tarefa de enorme responsabilidade. Como todo e qualquer mandato, há de se pautar pelo dever de prestação de contas. Não há verdadeira administração sem esse pressuposto. Aquele que administra patrimônio alheio está obrigado por lei a prestar contas, como se lê no: Art. 1.020. Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico. Não há, portanto, qualquer surpresa ou novidade quando se afirma que um dos requisitos da governança corporativa é a transparência da administração. Essa obrigação, antes de ligar-se ao conceito de governança, decorre da natureza dos atos de administração.

Se a transparência está legalmente garantida, também se deve conferir poderes aos sócios para exercer essa faculdade. Quero dizer que não há sentido em estabelecer o dever de transparência sem conferir meios àqueles que são beneficiados por essa prerrogativa para exercer a fiscalização (sim, é disso que se trata!) dos atos dos administradores e da situação econômica e operacional da empresa. Essa é a intenção do seguinte preceito: Art. 1.021. Salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade.

A lei ordinária 6.404/76 (Lei das SA´s) é pródiga no estabelecimento de deveres dos administradores, sendo certo que esse diploma é um dos paradigmas a qualquer sociedade que pretenda introduzir e vivenciar o modelo de governança corporativa. Lembre-se, nessa quadra, do disposto no artigo 158 da Lei 6.404/76, redigida do seguinte modo:

Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II – com violação da lei ou do estatuto.

§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.

§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.

§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.

§ 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.

§ 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.

A exposição dessas disposições preliminares, além de servir à demonstração de que a lei – o Código Civil no primeiro caso, em relação à sociedade simples e a Lei 6.404/76 no que tange às sociedade por ações (anônimas) – demonstra que todo e qualquer projeto de governança corporativa deve levar em conta essas obrigações legais, seja como norma que implica efeitos no modelo de sociedade adotado, seja como parâmetro para a redação de regras mínimas de responsabilidade e controle dos atos dos administradores.

Note-se que as regras em questão não devem esvaziar ou esgotar as disposições compreendidas num amplo processo de governança corporativa, mas sim significar um grau mínimo (piso) de regulação a partir do qual os envolvidos na atividade empresarial deverão estabelecer suas normas de condutas, padrões de valores éticos e objetivos que deverão ser perseguidos por aqueles que ocupam cargos de administração.

Na mesma linha, não há como prever apenas esses mandamentos sem lhes conferir mínima executoriedade. Por essa razão, a previsão de instâncias de deliberação, isto é, outros órgãos com competência previamente definida, inclusive para avaliação dos administradores e delineamento de novos objetivos, cumpre função instrumental de inegável envergadura e devem ser vistas como órgãos imprescindíveis à realização do objeto social em consonância com as normas regentes da atividade empresarial.

A governança corporativa, assim, deve visar, dentre outros fatores, os quais poderão ser objeto de novos textos neste blog, conferir aos sócios instrumentos hábeis à fiscalização e responsabilização dos administradores, sob pena de se verificar a adoção de um mecanismo que não se enquadraria como verdadeira governança, mas sim como uma espécie de estrutura de poder totalitário que não se sujeitaria às regras típicas de um verdadeiro projeto de governança corporativa.

Quando se implanta o “regime” de governança corporativa, a essencialidade das estruturas sai das pessoas e vai para os órgãos que compõem essa mesma estrutura. Esse mecanismo de “institucionalização” garante o afastamento do peso que a personalidade e eventuais relações afetivas entre sujeitos que ocupam cargos de administração e o quadro societário possam ter no contexto da administração. Fiscalizar e responsabilizar são condutas que não podem esbarrar em comportamentos e avaliações subjetivas, mas sim fundar-se em critérios objetivos de avaliação e julgamento.

Objetivar esses processos, uma das missões da governança corporativa, depende da criação dos órgãos e mecanismos, bem como de claros procedimentos que viabilizem um controle objetivo, distanciado de avaliações subjetivas e de pessoas que se pretendam insubstituíveis nas funções exercidas. Isso privilegia a chamada meritocracia, pois a avaliação deixa de se dar com base em aspectos pessoais e passa a se basear no efetivo resultado do exercício de determinadas competências, voltadas ao alcance de objetivos previamente definidos.

O chamado controle dos atos dos administradores, promovido por intermédio da governança corporativa, é um dos principais elementos desse modelo de gestão. Uma forma de administração, composição de interesses, definição de valores e padrões de conduta que torna viável a continuidade de uma empresa por sua própria estrutura, sem depender de uma personalidade “A” ou “B”.

Seria o que ocorre quando comparamos o populismo com formas verdadeiramente democráticas de exercício de governo em Estados nacionais. O populista funda em seu carisma ou em outras prerrogativas pessoais a razão maior de manutenção de seu poder. Por via reflexa, contamina os princípios caros à democracia, na medida em que cativa de uma maneira subjetiva e não por intermédio dos resultados alcançados. Obscurece a avaliação e a capacidade de julgamento dos mandantes, aqueles que o investem em um dado mandato.

A administração populista de uma empresa resvala nesse aspecto. O administrador que pretenda furtar-se desses critérios objetivos de fiscalização, avaliação e julgamento por intermédio de caracteres e traços de sua personalidade não encontra ambiente em uma empresa que tenha optado pela governança corporativa.

Basta de afeto ou ira para encobrir ou descortinar equívocos de um mal administrador. Deve-se, ao contrário, buscar o reconhecimento de mérito, obtido na boa condução da empresa, respeitando os preceitos legais, portando-se de acordo com os valores estipulados e alcançando os resultados previamente definidos.

A função da governança corporativa em termos de controle da administração é, em suma, um processo de organização que passa por uma verdadeira institucionalização da empresa. Obviamente que, no decorrer de sua implantação, muita coisa pode ser “descoberta”, demonstrando a inadequação dos antigos administradores em relação aos valores da empresa e à probidade da administração. Esse aspecto esclarecedor de todo processo reforça a resistência que muitas empresas oferecem à adoção desse novo modelo.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor Universitário, Doutorando e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM e à Associação Nacional de Direitos Humanos, Pesquisa e Pós-Graduação – ANDHEP, autor de livros e artigos jurídicos, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

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2 Respostas

  1. Luis,
    Achei otimo o sei texto, apesar de ter uma certa dificuldade de compreendet todo o advocatez.
    Acho importante o que voce esta fazendo e, de minha parte, agradeco os esclarecimentos legais, aa parte que me cabe.
    Bj

    • Nicky,
      Fico feliz que tenha gostado e agradeço o comentário, colocando-me sempre à disposição. Tenho feito algumas palestras ligadas ao direito empresarial e aos modelos de gestão. Trata-se de uma realidade importante que transforma boa parte das empresas brasileiras e as coloca em posição de maior confiabilidade perante o mercado. Beijos!

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