Embargos infringentes no STF: duas correntes respeitáveis e algumas emoções desprezíveis

ImageA ação penal 470 marcou a história recente do Brasil. Mais conhecida como “processo do mensalão”, a demanda tomou vários meses dos trabalhos do Supremo Tribunal Federal e, ao longo de todo o período de julgamento, ensejou as mais distintas opiniões. Jamais acompanhei um processo capaz de misturar de maneira quase inseparável razão e emoção, isenção e partidarismo.

Não me dedicarei a explorar esses fatores “metajurídicos”, pois eles, em grande medida, foram objeto de outros textos neste blog. Minha intenção é avaliar a questão posta na última semana. Quero me debruçar sobre a admissibilidade (leia-se: cabimento) ou não dos chamados embargos infringentes, previstos no Regimento Interno do STF.

Antes mesmo de abordar as duas correntes de interpretação que surgiram no julgamento dos agravos regimentais que questionam a admissibilidade dos infringentes, cabe lembrar que, uma vez mais, as “emoções desprezíveis”, agora quanto a essa questão específica, voltaram a emergir.

Relator e revisor continuam a se “estranhar”. O primeiro como um promotor “aguerrido” e defensor da justiça, travestido de herói nacional. O Segundo como advogado dos réus, atuando, de forma desmedida, em favor dos condenados. Enquanto isso, a opinião pública se divide da mesma maneira. Os que pretendem varrer a corrupção a qualquer custo, apenas aderem às falas “monumentais” de Joaquim Barbosa, sem refletir ao certo o que significam. Os que acreditam ser injustiça condenar os responsáveis, procurando omitir que esse desejo apenas se atrela ao fato de serem eles políticos do PT e de sua base, vinculam-se à argumentação do revisor.

É claro que para quem quer a condenação a qualquer custo os embargos infringentes são descabidos e ponto. Já para os que pretendem amenizar as penas ou reanalisar o mérito, o referido recurso é medida de direito e justiça. Há muita emoção e pouca razão!

Se tentarmos avaliar tecnicamente o que está em jogo veremos que as duas correntes – pela admissibilidade ou inadmissibilidade dos embargos infringentes – são sustentáveis. Afinal, a disposição do Regimento Interno do STF que admite os infringentes advém de período anterior ao constitucionalismo inaugurado pela CF/88, quando o Supremo contava com atribuições legislativas, inclusive em matéria recursal.

A CF/88 não apenas afastou tal competência, atribuindo-a ao Poder Legislativo, como enumerou hipóteses nas quais o STF teria competência para julgar, de forma originária, ação penal contra determinados ocupantes de cargos da República. Além disso, o advento da Lei 8.038/90, posterior à CF/88, trouxe a lume a disciplina das ações originárias como a AP 470 e, como sabemos, não tocou na existência de embargos infringentes.

A grande questão que se coloca diz respeito à manutenção ou não da disposição do Regimento Interno após o advento da CF/88 e da Lei 8.038/90. Sabemos que há determinadas normas que, em razão de inegável conflito com o texto constitucional, são tidas como não recepcionadas. O regimento, porém, foi recepcionado como lei ordinária, isto é, norma da mesma espécie da Lei 8.038/90. Sabemos, também, que as hipóteses de revogação – ab-rogação e derrogação – estão previstas no art. 2º e parágrafos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O citado dispositivo conta com a seguinte redação:

Art. 2o  Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1o  A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2o  A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3o  Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

A análise do artigo legal, especialmente de seus parágrafos primeiro e segundo, permite compreender que a revogação – total ou parcial – de uma norma jurídica por outra, pode se dar, de maneira geral, em três hipóteses, a saber: a) de maneira expressa – quando a lei posterior declara expressamente a revogação da anterior; b) de forma tácita: b.1) quando houver incompatibilidade entre a lei nova e a lei anterior; b.2) quando a lei nova tratar inteiramente da matéria objeto da lei anterior. Por fim, o parágrafo segundo estabelece que a lei nova, ao estabelecer disposição geral ou especial a par das já existentes na lei anterior, não tem o condão de revogar ou modificar esta última.

Os votos proferidos por Luís Roberto Barroso e Teori Zavascki, favoráveis à admissão dos embargos infringentes, seguiram uma linha absolutamente sustentável. Segundo os respeitáveis ministros, o recurso seria admissível, pois a CF/88 teria recepcionado o Regimento Interno do STF como lei ordinária e a Lei 8.038/90 não teria revogado o dispositivo do regimento que admite os infringentes, na medida em que a lei nova não o fez expressamente, não é incompatível com o Regimento, nem tratou inteiramente da matéria. A linha de raciocínio adotada pelos ministros segue no sentido de entender que a Lei 8.038/90 criou disposições a par das existentes no Regimento Interno, ainda que quanto à matéria recursal.

Joaquim Barbosa, relator da AP 470, talvez tomado pela consabida influência que a opinião pública exerce em seus atos no STF, votou pela inadmissibilidade dos embargos infringentes, na medida em que, segundo ele, essa seria a correta exegese a partir do texto constitucional. A CF/88 não manteve competência legislativa do STF em matéria recursal e a Lei 8.038/90 teria tratado inteiramente da matéria em questão. A par disso, segundo Barbosa, a lei 9.868/99 ao tratar do processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, dispôs sobre a irrecorribilidade da decisão, como se essa mesma saída se aplicasse ao caso da AP 470.

Parece-me que advogar a não recepção dos embargos infringentes pela CF/88 é razoável, sobretudo se considerarmos a inexistência de competência legislativa do STF em matéria recursal. Entretanto, usar como paradigma a Lei 9.868/99 favorece a tese contrária, na medida em que, ao contrário da Lei 8.038/90, aquela expressamente consignou a irrecorribilidade da decisão. Assim, o que se fez na Lei 9.868/99 é aplicável ao objeto que esta disciplina e não ao da Lei 8.038/90. Joaquim Barbosa quis defender com tamanha veemência seu argumento que caiu em armadilha das mais rasas.

Carmen Lúcia, com sua habitual tranquilidade e coerência, votou pela inadmissibilidade, sobretudo em virtude de poder haver quebra da isonomia se a possibilidade se abrir apenas aos julgados em ação penal originária no STF. Outros ministros, que também votaram pelo não cabimento de embargos infringentes, lembraram, na esteira do que faz doutrina balizada em matéria recursal, que os infringentes seriam julgados pelo mesmo colegiado, ao que se instalaria um mero “juízo de reconsideração” e não um efetivo recurso.

A tese que refuta os infringentes, em vista de se consubstanciarem, no caso concreto, em mero “juízo de reconsideração”, parece-me das mais razoáveis. Não há motivo para admitir os embargos infringentes apenas em razão de determinada decisão ter sido proferida por maioria de votos, especificamente com 4 votos divergentes. Os embargos infringentes não mais representam um instrumento hábil à realização de justiça, mas sim à protelação de casos como o mensalão, polêmicos e intermináveis.

Não posso ignorar, contudo, que o argumento no sentido de não ter havido revogação do dispositivo regimental que prevê os embargos infringentes é bastante razoável. Se a CF/88 recepcionou, em sua totalidade, o regimento interno do STF e se a Lei 8.038/90 não teve o condão de revogá-lo quanto ao recurso em questão, mas apenas de criar normas a par das existentes, os infringentes serão cabíveis no caso.

Ambas as correntes são razoáveis, desde que sustentadas com argumentos racionais. Rechaço a argumentação de Barroso quando questiona se o Tribunal admitiria os embargos infringentes se o réu fosse o filho de um dos que lá estão, pois isso é absolutamente fraco e desprezível. Aliás, fosse essa a situação, o ministro envolvido estaria impedido. Rechaço, ainda, a costumeira truculência de Joaquim Barbosa e o tom “jocoso” de Marco Aurélio ao se referir a Barroso como o “novato”. Tudo isso faz parte do espetáculo consagrado pelas transmissões, que assisto e apoio, da TV Justiça.

Fico feliz que o descabido argumento da garantia do duplo grau não seja mais o ponto essencial da discussão. Afinal, os acusados foram julgados pela mais alta corte de justiça do Brasil. O foro por prerrogativa de função está previsto na CF/88 desde a sua promulgação e jamais foi visto da maneira como hoje o é. Ao contrário, era um refúgio à impunidade. Assim, felicita-me saber que as correntes em jogo são absolutamente técnicas e respeitáveis, ao menos quanto aos embargos infringentes.

Alegra-me, ainda, que a decisão esteja nas mãos do decano do STF. Celso de Mello é um dos mais sérios ministros. Tem capacidade técnica e muito bom senso para decidir. Sua decisão, seja por uma ou por outra das correntes, será técnica.

Ao fim e ao cabo, caberá ao Judiciário se pronunciar a respeito de mais uma omissão, uma barbeiragem do Legislativo. Afinal, caberia ao Legislativo conformar a legislação de modo a não deixar esse tipo de brecha. Todos os manuais de hermenêutica deixam claro que a melhor forma de compor o ordenamento é através da revogação expressa, não deixando margem para dúvidas. Tentar sustentar a incompatibilidade com a lei nova ou o regramento integral da matéria pela lei nova é uma tarefa que sempre poderá contar com diversos entendimentos.

Nosso país é confuso por natureza. Os legisladores não têm preparo, sobretudo os da Câmara Federal, Assembleias Legislativas e Câmaras de Vereadores. Os senadores gozam de mais experiência. Vivemos uma atmosfera na qual legislar é garantia de “status” e não exercício de função pública das mais importantes e respeitáveis. Enquanto isso perdurar, não teremos um país sério e juridicamente seguro para consolidar nossa democracia.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo e da Faculdade de Direito da Universidade Paulista, Doutorando e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM e à Associação Nacional de Direitos Humanos, Pesquisa e Pós-Graduação – ANDHEP, autor de livros e artigos jurídicos, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

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