A invasão da reitoria da USP e a decisão judicial excessivamente ideológica!

invasãoA instrução de um magistrado é determinante para a formação de sua convicção na hora de julgar. É mais do que conhecido o papel da ideologia na aplicação da lei. Por mais que a norma seja uma hipótese que gera consequências jurídicas, sempre há margem para que o juiz possa apropriar a decisão ao caso concreto. Esse fenômeno é alargado com a adoção de cláusulas gerais, conceitos indeterminados e, em geral, pelo caráter principiológico dos ordenamentos jurídicos atuais. Até mesmo na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, o autor reconhece alguma margem ao magistrado. Afinal, veda-se o chamado “non liquet”, isto é, a possibilidade de o magistrado se negar a decidir o conflito que é submetido à apreciação do Poder Judiciário.

Sabemos que, em ambiente acadêmico, há um conjunto de correntes teóricas e ideológicas. Muitas delas procuram entregar ao magistrado uma espécie de poder que contraria a separação dos poderes. Chega-se a defender a hipótese de um magistrado construir uma norma individual e concreta que, muitas vezes, se encontra dissociada dos dispositivos legais vigentes. Seria essa possibilidade, na visão de tal corrente, uma forma de o juiz adequar a norma aos valores sociais.

Sou e sempre serei favorável à existência de certa flexibilidade ao magistrado. Mas a flexibilidade que reconheço como legítima não é aquela que lhe defere poderes legislativos. Pior, está longe de se confundir com a aplicação da lei de acordo com valores pessoais do magistrado. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem apresentado inúmeras decisões que não encontram limites no ordenamento jurídico, muito menos suporte na legislação. Alguns magistrados, valendo-se desse espaço que o legislador confere, acabam por adentrar o perigoso campo do ativismo judicial.

Muitos, sobretudo os que não militam no direito, indagaram se é possível conceber flexibilidade balizada pela lei. A meu ver, isso é perfeitamente viável. Não vivemos um momento em que o rigor positivista deve prevalecer. Prova maior dessa situação são as cláusulas gerais do atual Código Civil.

Contudo, para trabalhar com essa maleabilidade do ordenamento jurídico é preciso muito cuidado e extremo preparo. Não se pode conceber, segundo minha modesta concepção, que um magistrado, fundamentando sua decisão em algum princípio, simplesmente afaste o texto legal – salvo se este já tiver sido declarado inconstitucional – construindo uma saída que fecha os olhos aos ditames legais.

Ao contrário, assim como o administrador público tem o chamado poder discricionário, apenas e tão somente em virtude de ser impossível ao legislador prever soluções a todos os casos futuros, permitindo ao administrador o exercício do dever de tomar a melhor decisão em vista do interesse público, o magistrado apenas encontra essa flexibilidade para adequar sua decisão, não aos valores pessoais que nutre, mas sim ao ordenamento jurídico, interpretado de maneira sistemática.

Tivemos inúmeros exemplos desse comportamento de grandeza por parte de Ministros do STF que, apesar de ideais próprios, decidiram causas de acordo com o que determina o ordenamento. Ainda que, academicamente, defendessem a tese oposta, curvaram-se ao dever que assumem de aplicar as leis do país quando são investidos na função de magistrados. Como exemplo, cito o saudoso ministro Menezes Direito, o qual, sabidamente católico, conseguiu votar a favor da pesquisa com células tronco embrionárias, adequado sua decisão de maneira precisa ao ordenamento jurídico pátrio.

Parece-me, entretanto, que a forma de recrutamento dos magistrados não é a mais propícia para avaliar o preparo dos juízes ao exercício da função jurisdicional. Há muitos que se reduzem a meros memorizadores de textos legais e outros que se permitem, numa atitude quase justiceira, a inaplicação da lei em prol da adequação da sentença à própria consciência.

Ainda que esta última posição pareça romântica, devo lembrar, como fez o min. Eros Grau em um de seus pronunciamentos no STF, que quando o magistrado abre mão da função de aplicar a lei, deturpa o sistema institucional e confere brecha para que a moral individual ou a ideologia pessoal construa o provimento jurisdicional. Repito, o direito é eterna reflexão, sobretudo para que se promova a mudança e aprimoramento das leis. Mas não dá para admitir que um magistrado pretenda fazer isso na base do fórceps, fazendo de sua decisão um novo dispositivo legal que, na maior parte das vezes, conflita com o ordenamento jurídico.

A invasão da reitoria da USP, longe de se revestir da pacificidade alegada pelos invasores, contou com depredação do patrimônio público. Aliás, parece-me que isso está se tornando um hábito. Afinal, as últimas manifestações populares se aproximaram muito mais de atos de vandalismo do que de manifestações democráticas. Na esteira do que disse o min. Eros Grau, não dá para afastar o ditame legal e permitir que cada qual saia às ruas munido de um porrete para arrumar aquilo que pensa estar errado.

A USP, de maneira diligente, buscou sanar a ocupação através de uma ação possessória com pedido liminar de reintegração de posse. Devemos lembrar que a reitoria da universidade é bem público de uso especial, destinado ao exercício da administração dessa importante instituição. Não se trata de bem de uso comum do povo, tal como uma praça, na qual os manifestantes, desde que pacificamente, pronunciam seu descontentamento com determinado fato.

Em que pese minha singela opinião, o juiz responsável pelo julgamento da referida demanda manifestou entendimento contrário. Devo respeitar a decisão, uma vez que aos magistrados, por questões democráticas, são asseguradas a independência, a inamovibilidade, a vitaliciedade e a irredutibilidade de subsídios. Porém, na qualidade de cidadão e operador do direito, manifesto minha profunda surpresa e decepção com as razões que pautaram a decisão do magistrado em questão.

Consigo entender a razão pela qual o juiz designou prévia audiência de conciliação. Mas daí a, após o referido ato processual, negar a liminar de reintegração em caso com inegável violação de direitos e danos ao patrimônio público vai uma enorme distância. O magistrado em questão, a meu ver, deixou-se levar por paixões pessoais, sobretudo ao consignar que a invasão causa menos ônus à sociedade do que a falta de diálogo entre os discentes e a reitoria. É inegável que a ausência de diálogo não é positiva, mas isso não implica legitimar o ato de invasão, principalmente do modo como ela se deu.

Para quem imagina que a decisão estaria correta, vale mencionar que o magistrado sustentou, ainda, que manifestações não têm resultado se não causaram essa espécie de transtorno. Pena, contudo, que para o juiz em questão, danificar patrimônio público e ocupar bem público de uso especial represente apenas “mero transtorno” e não efetivo fato típico na esfera penal.

Defender a impossibilidade de judicializar questões como essa, afirmando que se trata de matéria política, é chancelar, com a caneta do Poder Judiciário, a prática de atos contrários à lei que jamais poderiam ser legitimados. Apenas para fazer um paralelo extremista, imaginem se eu, descontente com o serviço de telefonia móvel, invadisse a sede da ANATEL em São Paulo e matasse o vigia, alegando que se tratava de uma manifestação política e que o fato típico – homicídio – fosse apenas um transtorno para chamar a atenção das autoridades responsáveis.

Negar a liminar de reintegração no caso Pinheirinho era algo absolutamente aceitável. Afinal, existia um patrimônio que não cumpria sua função social, ocupado por pessoas sem moradia, conhecido das autoridades estatais e amplamente aceito, na medida em que equipamentos públicos foram instalados no imóvel ocupado. Não é o mesmo caso da invasão da reitoria da USP.

Com a devida vênia, não penso que um magistrado, que tem a função precípua de aplicar a lei, possa fazer de suas sentenças dispositivos legais individuais que contrariam o ordenamento que está obrigado a respeitar. Espero que o TJSP reverta essa absurda decisão, a fim de que atos de invasão a bens públicos de uso especial não se tornem o meio habitual para promover o diálogo entre as partes de um conflito. Espero, ainda mais, que o TJSP vislumbre na invasão da reitoria, repleta de atos criminosos, uma atitude abusiva que, na melhor das hipóteses, se equipara ao exercício arbitrário das próprias razões vedado pelo ordenamento brasileiro. Se não for assim, cada qual sairá com o seu porrete para resolver seus dilemas.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo e da Faculdade de Direito da Universidade Paulista, Doutorando e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM e à Associação Nacional de Direitos Humanos, Pesquisa e Pós-Graduação – ANDHEP, autor de livros e artigos jurídicos, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

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