Ativismo judicial só é bom quando me convém? Nem assim.

STFHá algum tempo a expressão “ativismo judicial” tem tomado corpo nas discussões jurídicas e nos noticiários especializados. Para não perder o sentido que queremos emprestar ao termo, cabe afirmar que o avaliamos como a atividade do Poder Judiciário que extrapola suas funções e adentra o campo que deveria estar reservado ao Poder Legislativo. Não pretendemos tomar partido acerca das decisões às quais imputamos certo grau de ativismo judicial. Nosso intuito é tão somente explicitar que esse comportamento é sempre prejudicial, ainda que busque algo “aparentemente justo”.

Durante um longo período, especialmente na afirmação inicial das democracias liberais, houve a predominância do chamado positivismo jurídico. Tendo em Hans Kelsen um de seus principais teóricos, o positivismo buscava conferir segurança jurídica à aplicação das normas. Em “Teoria Pura do Direito”, Kelsen se limita a pensar o fenômeno normativo como uma relação de validade. O direito seria dotado de normas que decorrem de atributos de competência. A norma é válida quando emanada de órgão competente, investido em poderes a partir da existência de outra norma com tal “conteúdo atributivo”. A justiça não é a essencial consequência do direito. A validade das normas jurídicas não se dá por juízos de valor, mas por um aspecto formal. O direito busca precipuamente a segurança jurídica.

Sob a égide do positivismo jurídico, a principal forma de aplicação do direito era a subsunção. Comportamentos eram subsumidos aos modelos determinados pelas normas jurídicas e recebiam determinada consequência também prevista em norma. Ao juiz era reconhecido um pequeno espaço – figura da “moldura de um quadro”, segundo Kelsen – no qual o aplicador poderia adequar a solução normativa ao caso concreto. O ordenamento, assim, era visto como um sistema fechado dentro do qual sempre haveria resposta a um problema.

O positivismo jurídico foi abertamente questionado. Entendia-se que o modelo de normas postas engessava a aplicação do direito. Havia uma inadequação entre a dinâmica social e a inflexibilidade normativa. A partir de tal constatação, diversas teorias foram pensadas. Muitas, como ocorre com qualquer pensamento minimamente coerente, buscavam reavivar práticas anteriores ou adaptá-las a partir da experiência positivista. O grande ponto da reflexão acerca do positivismo – embora de maneira precipitada – dirigia-se ao “déficit de justiça” decorrente de certa “assepsia do direito posto”. O direito como fenômeno puramente normativo estaria despido de importantes avaliações fáticas e axiológicas.

Não queremos aqui escrever algo acadêmico. Nosso intuito é apenas demonstrar o risco do ativismo judicial, inclusive para pessoas leigas na matéria. Assim, não nos ocuparemos da evolução das teorias que se seguiram ao positivismo kelseniano. Limitamo-nos a afirmar que boa parte da comunidade jurídica, influenciada pelas mais distintas concepções teóricas, adota o que hoje se denomina “pós-positivismo jurídico”.

Não haveria nenhum problema com o tal “pós-positivismo” se a maior parte de seus defensores soubesse valorizar o que havia de essencial no positivismo que lhe antecedeu. A questão crucial do positivismo jurídico residia, como afirmamos, na segurança jurídica. A estabilidade das soluções de litígios revela significância inegável. As relações sociais só podem ser pacificadas se houver mínima certeza jurídica. Não há convívio social que sobreviva à instabilidade das decisões judiciais que, em casos idênticos, culmina em soluções absolutamente diversas.

Qual é então a crítica que apresentamos ao “pós-positivismo” que muitos defendem? Esse fenômeno, para além de ser “pós” é “anti”. Não devemos generalizar. Contudo, a maioria dos adeptos do “pós-positivismo” prefere ser “anti-positivista”. Assim, atua de maneira equivocada, pois afirma partir do positivismo para aprimorá-lo, mas, na verdade, busca negá-lo a todo instante. Negar o positivismo é negar seus vícios, mas também suas virtudes. Estas, não tenham a menor dúvida, revelavam-se na maneira clara a partir da qual limitavam a atividade criativa do juiz. Num sistema em que se valorize a tripartição de poderes independentes e harmônicos entre si, não cabe ao Judiciário legislar. Todavia, o risco do “pós-positivismo”, como eufemismo para um evidente “anti-positivismo”, com sua prevalência de princípios e cláusulas gerais, revela-se nessa invasão que o Judiciário pratica em relação ao âmbito do Legislativo.

Desde o momento em que o STF decidiu a favor das uniões homoafetivas, embora o Código Civil apenas repita o texto da Constituição Federal, alertamos que a Corte estava indo além daquilo que lhe competia. Não somos contra a união homoafetiva. Mas somos absolutamente contrários ao ativismo judicial como forma de dar respostas à sociedade que o Legislativo deveria dar. Não nos cabe questionar se é justo ou não o resultado da decisão. O que nos preocupa está no campo da técnica de interpretação e aplicação do direito. A ausência de técnica pode significar a presença de incertezas.

Quando o STF admite uma interpretação constitucional claramente contrária ao texto que deve proteger, abre uma porta perigosa ao exercício da jurisdição. Se ao juiz é dado o poder de reescrever as normas de maneira tão ilimitada, essa tarefa poderá ocorrer em favor ou contra direitos individuais. Não temos dúvida de que a admissão de uniões homoafetivas conferiu direitos, mas igualmente estamos certos de que houve clara alteração do texto constitucional que não poderia ter ocorrido sem a iniciativa do Poder Legislativo.

Recentemente, o STF se deparou com o princípio da presunção de inocência. Segundo a Constituição Federal, a referida presunção existe até trânsito em julgado de sentença condenatória. O que é trânsito em julgado? Trata-se do fenômeno por meio do qual uma decisão judicial não pode ser revista. Contudo, na atual interpretação feita pelo STF, basta condenação em segunda instância para viabilizar a execução da pena. Há projeto no Congresso Nacional que busca alterar a Constituição para admitir essa execução. Todavia, o STF se adiantou e resolveu reescrever o princípio inscrito na Constituição Federal. A interpretação levada a efeito ignorou em absoluto o sentido de “trânsito em julgado”. Trata-se de expressão técnica que não deveria dar espaço a qualquer espécie de compreensão diversa daquela que acima expusemos.

Além disso, admitiu-se, até este instante por maioria de votos, que a Receita Federal pode ter acesso aos dados bancários dos contribuintes sem que precise de autorização judicial. Segundo o entendimento da maioria dos ministros, esse expediente não infringe o sigilo bancário e o sigilo de dados em geral. Trata-se de “compartilhamento” de informações entre autoridades. Absurdo admitir que um segredo seja compartilhado. Há contradição clara nessa interpretação. O que foi compartilhado deixa de ser sigiloso. Assim, o STF começa a chamar o verde de amarelo e o azul de vermelho. Decide o que bem entende, sem se preocupar com as claras limitações de seus poderes institucionais.

Notem que a decisão sobre uniões homoafetivas pode ter sido irreparável ou mesmo única sob a perspectiva de conferir direitos. No entanto, a mesma forma de julgar levou às duas outras decisões que, de maneira evidente, prejudicam direitos individuais. Todas as decisões apresentadas, boas ou ruins, estão carregadas pelo chamado ativismo judicial. Nas três situações o STF foi além daquilo que poderia ter feito. A insegurança jurídica é cristalina. A partir desse comportamento, a lei não confere mais certeza. Não se resguarda a tarefa de legislar ao Legislativo. Muitas vezes, sob o argumento de que os legisladores são lerdos em seus afazeres, “confere-se” ao Judiciário – de maneira equivocada, embora aplaudida pela opinião pública – o poder de legislar.

O ativismo judicial não é positivo para ninguém, ainda que aparentemente confira direitos. Admitir o ativismo é conceder um “cheque em branco” aos magistrados. Quando o Judiciário não respeita os limites constitucionais e legais, a democracia corre perigo. Um governo de juízes sempre será feito por indivíduos não eleitos. Essa prática acaba com todos os pressupostos necessários à manutenção das instituições democráticas.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de  ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

Anúncios

Deixe uma Resposta

Preencha os seus detalhes abaixo ou clique num ícone para iniciar sessão:

Logótipo da WordPress.com

Está a comentar usando a sua conta WordPress.com Terminar Sessão / Alterar )

Imagem do Twitter

Está a comentar usando a sua conta Twitter Terminar Sessão / Alterar )

Facebook photo

Está a comentar usando a sua conta Facebook Terminar Sessão / Alterar )

Google+ photo

Está a comentar usando a sua conta Google+ Terminar Sessão / Alterar )

Connecting to %s

%d bloggers like this: