2016: o ano que parecia não acabar…

Manifestação PaulistaO ano ainda não acabou. Contudo, em pouco mais de uma semana, estaremos “virando a página” para um 2017 que, espero, há de ser melhor. Vivemos 12 meses intensos. As crises econômica e política se arrastaram até aqui. O ano que se findará marcou a pior fase do país. Dias eram semanas, semanas eram meses e 2016 parece ter durado uma década!

A população se uniu e foi às ruas. Bradou contra a corrupção e conseguiu dar o primeiro passo para limpar a política. Tiramos uma presidente da República que praticou alguns crimes de responsabilidade. Garantidos a ampla defesa e o contraditório, como tinha que ser, o impeachment foi longo. Tomou boa parte do primeiro semestre e gerou desgastes que foram necessários para alcançarmos o objetivo comum.

O afastamento de Dilma resolveu as mazelas do país? Claro que não! Mas quem disse que isso seria a solução de todos os males? Os textos publicados neste blog seguiram no sentido de afirmar que o impeachment era um passo importante. Quanto a isso, não há qualquer dúvida. Com Dilma na Presidência da República, a pauta estava travada e a governabilidade chegou a níveis negativos. Ilicitude aliada à incompetência e à sede de poder nos trouxeram ao momento que vivemos. Nesse sentido, a saída de Dilma foi “o primeiro passo”.

A luta de cada um dos brasileiros está longe do fim. Aliás, ela jamais terminará, ao menos sob a perspectiva da constante vigilância que a democracia exige de cada cidadão. O governo Temer não nasceu como pretendíamos. Veio repleto de nomes que, pouco a pouco, acabaram por deixá-lo. Temer não montou um “ministério de notáveis” como eu pensei que faria. Chamou alguns políticos que não merecem estar à frente da política brasileira. Apesar disso, conseguiu mostrar alguma força e promover avanços importantes.

Michel Temer terminará seu mandato? Espero que sim. Mas não demorarei a tecer críticas severas em sentido contrário caso sejam apresentadas provas contundentes acerca de sua participação nos esquemas capitaneados pelo PT. O atual presidente da República corre o risco de ver seu mandato encerrado antes do término temporal, não apenas, mas, especialmente, em razão da ação que tramita no TSE e que visa cassar sua chapa com a ex-presidente Dilma. Além disso, há o vazamento de passagens de delações que, em tese, podem complicar a situação de Temer. Entretanto, mantidas as condições atuais, ouso imaginar que o atual governo conseguirá chegar ao seu final, a fim de que o povo eleja um novo presidente em 2018.

Se isso não ocorrer, estaremos no segundo biênio do mandato presidencial. Ainda que a lei eleitoral tenha sido alterada, penso que não haverá outro caminho, a não ser o da eleição indireta, conforme determina o art. 81 da Constituição Federal. É certo que há teses a respeito da possibilidade de eleição direta caso a vacância se dê em momento no qual reste mais de 180 dias para o fim do mandato. Porém, não me filio a essa corrente. Na esteira daquilo que tem defendido o ex-ministro do STF, Carlos Ayres Britto, penso que a eleição indireta é insuperável, ainda que se aprove emenda constitucional que altere o art. 81. É preciso conferir mínima estabilidade ao ordenamento jurídico e, mesmo com modificação do texto constitucional, será absurdo pretender sua aplicação ao mandato em curso.

Esse cenário não nos tranquiliza quanto a 2017. O próximo ano também será difícil. Todavia, “virar a página”, ainda que da perspectiva meramente formal e cronológica, pode e deve trazer novos ares à política. A Lava Jato prosseguirá em plena atividade e as delações de executivos da maior empreiteira do país devem ser homologadas no início do próximo ano. Trata-se de uma espécie de “caixinha de surpresa”, mas é importante que conheçamos o integral contexto de tudo aquilo que foi narrado pelos réus. Juízos precipitados, baseados em delações divulgadas “a conta gotas”, podem dar margem à pura especulação. O Brasil não pode cair nessa!

Quanto à conjuntura econômica, imagino que 2017 proporcionará alguma recuperação. Será difícil vivermos um período pior do que aquele vivido no ano que se encerra. A efetiva recuperação, contudo, há de vir apenas em 2018 ou 2019. Diversas reformas precisam ser aprovadas. A redução do tamanho do Estado deve ser um objetivo comum. Cargos em comissão devem ser cortados, especialmente aqueles ocupados por “amigos do partido” que deixou o poder. A gestão pública foi loteada, aparelhada e limpá-la levará algum tempo.

Aos amigos leitores deste blog, resta-me desejar um Feliz Natal e um ano novo repleto de paz, saúde e prosperidade. Agradeço a atenção, o carinho e a confiança de todos! Estaremos juntos em 2017, fiscalizando e cobrando a classe política em relação a tudo aquilo que o Brasil tanto necessita. Espero que 2017 seja um ano de fortalecimento da cidadania para que brasileiros sejam cidadãos aguerridos e não apenas torcedores alienados. Os últimos tempos trouxeram algum resultado nesse importante setor. A democracia pede interesse e participação! Assim prosseguiremos no ano que se iniciará em breve!

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito do IDP São Paulo, da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

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AI-5: 48 anos da pior fase da ditadura militar

ai-5Neste 13.12.2016, o AI-5 (Ato Institucional nº5) completa 48 anos. A medida significou o maior golpe aos direitos individuais por parte da ditadura militar. Os Atos Institucionais que o precederam também cercearam uma série de direitos. Contudo, foi o AI-5 que deu amplíssimos poderes aos militares. Dentre seus dispositivos, encontramos a restrição a direitos básicos, inclusive aqueles ligados à liberdade individual, tais como os políticos e de expressão. A ditadura militar mostrou sua face mais drástica a partir de 13.12.1968.

Em seu artigo 5º, o AI-5 trazia a seguinte redação:

“Art. 5º – A suspensão dos direitos políticos, com base neste Ato, importa, simultaneamente, em: I – cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função; II – suspensão do direito de votar e de ser votado nas eleições sindicais; III – proibição de atividades ou manifestação sobre assunto de natureza política; IV – aplicação, quando necessária, das seguintes medidas de segurança: a) liberdade vigiada; b) proibição de freqüentar determinados lugares; c) domicílio determinado. § 1º – O ato que decretar a suspensão dos direitos políticos poderá fixar restrições ou proibições relativamente ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados. § 2º – As medidas de segurança de que trata o item IV deste artigo serão aplicadas pelo Ministro de Estado da Justiça, defesa a apreciação de seu ato pelo Poder Judiciário”.

O § 2º retirava do Poder Judiciário o poder de apreciar ato do Ministro de Estado da Justiça que implicasse qualquer das medidas previstas no inciso IV. Além disso, o artigo 6º conferia amplos poderes ao Presidente da República:

“Art. 6º – Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem como a de exercício em funções por prazo certo. § 1º – O Presidente da República poderá mediante decreto, demitir, remover, aposentar ou pôr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo, assim como empregado de autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista, e demitir, transferir para a reserva ou reformar militares ou membros das polícias militares, assegurados, quando for o caso, os vencimentos e vantagens proporcionais ao tempo de serviço. § 2º – O disposto neste artigo e seu § 1º aplica-se, também, nos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios”.

Para arrematar a arbitrariedade, os artigos 10 e 11 restringiam a impetração de habeas corpus  e excluíam da apreciação judicial toda e qualquer medida baseada no AI-5:

“Art. 10 – Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular.

Art. 11 – Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos”.

A ditadura militar jamais pode ser vista como positiva ao Brasil. Ainda que tenha trazido algum desenvolvimento no plano econômico – nada é totalmente ruim -, nenhuma restrição à liberdade individual pode ser bem avaliada pelos cidadãos que acreditam na democracia. Os direitos fundamentais representam conquista da democracia. Assim como as ditaduras de esquerda cercearam direitos individuais afirmando que promoveriam os direitos sociais, a ditadura militar no Brasil aniquilou liberdades básicas como forma de garantir o poder contra a “ameaça comunista”. Além disso, especialmente a partir da edição do AI-5, a tortura foi adotada para a obtenção de “confissões” em interrogatórios criminosos.

Aqueles que pedem a intervenção militar não têm a menor ideia daquilo que sustentam. Acreditam que uma ditadura possa ser “controlada” pela sociedade civil. Utilizam o mesmo argumento que fundamentou ditaduras que tanto combatem, como as que se deram na URSS e em Cuba. Felizmente, a cúpula das Forças Armadas já descartou qualquer repetição desse episódio desastroso.

Preocupa-me, porém, o ódio que tem regido parte das manifestações sociais. A democracia não ocorrerá fora dos limites legais. Sempre que restringimos direitos de liberdade, encontramo-nos em situação bastante delicada. Essa foi uma das razões pelas quais fui contra as 10 medidas contra a corrupção em sua redação original. Limitar o habeas corpus é relembrar o AI-5. Admitir provas ilícitas segue a mesma lógica.

É preciso que os brasileiros aprendam a valorizar os benefícios do regime democrático, sob pena de acordarem em regime diverso. Ninguém sabe onde e quando acabará uma ditadura. Ninguém pode garantir o que será de um país sem instituições democráticas e sem a política como modo de deliberar sobre as questões nacionais.

Por isso não acredito em nada diferente do equilíbrio das instituições. Homens passam e instituições devem permanecer. Não penso em “salvadores da pátria”, mas sim em uma sociedade civil que exercite legítima e legalmente sua cidadania, escolhendo seus representantes e fiscalizando-os no exercício de seus cargos. A democracia pede constante vigilância e todos devemos estar dispostos a praticá-la.

O dia 13.12.1968 deve ser lembrado para jamais ser repetido! Se for para lutar pela ditadura ou pela “intervenção militar”, faça um favor à Pátria: fique em casa!

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito do IDP São Paulo, da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

Aborto: teoria natalista e concepcionista…Vamos tentar racionalizar o debate?

FetoAs discussões envolvendo o aborto não são novas e geram inegável polêmica. Já me manifestei em texto anteriormente publicado acerca da decisão do Min. Roberto Barroso do STF. Julgando um habeas corpus, o ministro não descriminalizou o aborto, ainda que, de maneira lateral (“obter dictum”) tenha manifestado sua posição acerca da matéria. O próprio ministro, em entrevista posterior ao voto-vista, afirmou que seu posicionamento buscava estimular o debate na sociedade. A meu ver, Barroso foi além daquilo que deveria, já que o caso analisado versava apenas e tão somente sobre a presença ou não dos requisitos para a manutenção de prisão preventiva de acusados em favor dos quais foi impetrado o habeas corpus.

Apesar disso, não há dúvida que a decisão ensejou a retomada do debate. A Câmara Federal constituiu comissão parlamentar para debater o tema. A sociedade civil defendeu ou condenou a decisão do ministro. Sendo assim, é inegável que Barroso conseguiu o que queria. Estimulou o debate sobre o aborto. Aliás, não faz muito tempo que o próprio ministro, ainda como advogado, defendeu a legalidade do aborto de fetos anencefálicos e conseguiu fazer prevalecer sua tese no STF em ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental).

O que se pode afirmar, juridicamente, a respeito do aborto? Num primeiro momento, cabe distinguir duas – principais – teorias acerca do início da personalidade jurídica da pessoa natural. Os natalistas afirmam que a personalidade só inicia com o nascimento com vida. Os concepcionistas entendem que a concepção é o instante em que a personalidade jurídica se inicia. De acordo com o Código Civil, em seu artigo 2º, a personalidade jurídica da pessoa natural se inicia a partir do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro.

Quem é o nascituro? Trata-se daquele que foi concebido, mas que ainda não nasceu. O que se entende por personalidade jurídica? De acordo com o artigo 1º do Código Civil, a personalidade se revela como a capacidade de se tornar sujeito de direitos e obrigações. Nesse sentido, parece-nos que o Código Civil adotou a teoria natalista. Por mais que ponha a salvo os direitos do nascituro, condiciona-os ao nascimento com vida. Desse modo, antes do nascimento com vida não há direitos e deveres propriamente ditos que possam ser titularizados por aquele que não nasceu.

Essa explicação pode dar a entender que o aborto seria possível, uma vez que apenas após o nascimento há a condição de sujeito de direitos e deveres. Fosse simples assim e não teríamos tanta discussão a respeito do tema. Temos que recorrer ao Código Penal. Entre os arts. 124 e 128 do Código Penal, o legislador decidiu tipificar como crime a prática do aborto, ressalvadas as hipóteses em que a gravidez coloca em risco a vida da gestante ou quando a gravidez advém da prática de crime (estupro).

O Código Penal tipifica a prática do aborto em “Título” que trata dos crimes contra a pessoa, especificamente no “Capítulo” que traz os crimes contra a vida. O que isso acarreta? Ora, ainda que o direito civil possa garantir personalidade jurídica apenas após o nascimento com vida, o direito penal protege a vida criminalizando o aborto. Nesse sentido, ainda que o nascituro não conte com personalidade até o nascimento com vida, a vida do nascituro é bem jurídico tutelado pelo direito penal. O Código Penal pune quem pratica o aborto tutelando o nascituro, uma vez que entende que já existe vida passível de tutela. Do contrário, o tipo penal não estaria entre os crimes contra a vida.

Por que o ministro Barroso trouxe a tese da possibilidade do aborto até o 3º mês de gestação? Porque parte dos profissionais da medicina entende que até esse momento não se mostra possível vida plena do feto. Tratar-se-ia de “vida em potência”. A grande questão é a seguinte: se não for interrompida, a vida, em tese, virá em plenitude. É justo que alguém decida pela vida daquele que está por vir à luz?

Muitos entendem que essa questão seria facilmente resolvida com base na liberdade da mulher. Algumas questões se colocam. A mulher é dona dessa vida em potência? Se pode abortar voluntariamente até o 3º mês, por que não poderá após esse lapso temporal de gestação? A concepção se dá pela fecundação do óvulo pelo espermatozoide. O pai não teria o direito de querer o filho, com todas as consequências legais decorrentes dessa manifestação de vontade?

Por que há tipos de aborto liberados pelo Código Penal? A primeira razão diz respeito à manutenção da vida da gestante em face da vida em potência do feto. A segunda se refere ao fato de a gravidez advir de ato criminoso e não consentido pela mulher. São ressalvas que demonstram uma escolha do legislador. No caso dos fetos anencefálicos, a razão está na inviabilidade da vida fora do útero. Todas essas hipóteses são bastante distintas da ampla descriminalização do aborto.

Boa parte dos argumentos favoráveis ao aborto tem por base a prática contínua e clandestina que põe em risco a vida das gestantes, já que é feita em condições inadequadas. Essa é uma razão válida para a descriminalização? Pessoalmente, não penso desse modo. Aliás, temo que a descriminalização leve homens e mulheres a negligenciarem ainda mais o uso de modos contraceptivos.

Já tive oportunidade de me manifestar a respeito do tema. Sou contra o aborto por entender que a vida é aquela tutelada pelo Código Penal, ainda que o Código Civil não garanta, ao menos expressamente, personalidade jurídica ao nascituro. Penso que eventual descriminalização do aborto dependerá de reforma legislativa que afaste a tutela à vida do feto. Não penso que isso possa ou deva se dar através de decisão judicial. Não sou contra a liberdade das mulheres, mas também não sou contra a vontade dos homens (pais) nem, muito menos, contra a vida do nascituro.

Apesar de minha posição pessoal, não sou contra o debate. Oponho-me ao ativismo judicial nessa matéria. Aliás, nunca gostei do ativismo judicial nas questões em que não exista espaço para aplicação distinta daquela prevista nas normas jurídicas. Se o Legislativo, representando o povo, entender que o feto não é vida, terei que aceitar essa posição. Todavia, legalizado ou não, penso que, mais uma vez, a questão reside na educação da população. Reitero: temo que o aborto afaste o uso de métodos contraceptivos e se torne um meio de afastar uma gravidez indesejada que poderia e deveria ter sido evitada. Vamos aguardar como se dará o debate acerca da matéria. Tenho interesse em debatê-la e penso que questões religiosas, embora legítimas, não podem conduzir a discussão. Afinal, o Estado é laico!

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito do IDP São Paulo, da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

Depredação de patrimônio público e privado: qual a desculpa da vez?

fiespDesde as primeiras manifestações populares de junho de 2013 condeno atos de vandalismo e apoio o direito à livre manifestação do pensamento, inclusive por intermédio da organização de movimentos pacíficos que ocupem vias públicas, desde que comunicado às autoridades, conforme determina a Constituição Federal. Existe uma grande diferença entre democracia e uma espécie de “pseudo anarquia”.

No regime democrático, as manifestações populares devem ocorrer de forma pacífica, nos estritos limites da lei. Para aqueles que não são adeptos desse regime, a violência é “instrumento de expressão”. Contudo, desde o instante em que todos estamos inseridos na mesma sociedade e submetidos às mesmas regras jurídicas, a lei deve ser aplicadas a todos. Logo, qualquer ato que implique dano ao patrimônio público ou particular deve ser devidamente subsumido aos tipos legais pertinentes. Trata-se de fato típico, expressamente previsto no Código Penal brasileiro.

Na tarde de hoje (13.12.2016), alguns adeptos da “pseudo anarquia”, na esteira daquilo que praticaram há algumas semanas e durante parte das manifestações populares que ocorreram desde junho de 2013, praticaram crime de dano. O Distrito Federal e a cidade de São Paulo, segundo as notícias divulgadas, foram os focos das manifestações violentas, ilegais e ilegítimas, provavelmente convocadas por partidos políticos de oposição e movimentos sociais que agem à margem da lei.

Qual foi a desculpa da vez? A PEC 241 que se tornou, no Senado, PEC 55. Para os manifestantes, insuflados por boa parte da oposição ao governo Temer, a chamada “PEC do teto” representa retrocesso em matéria social, pois, na visão oblíqua que demonstram, apoiada em discursos parlamentares e em dados de instituições claramente partidarizadas, a proposta de emenda constitucional implicará redução dos direitos sociais.

Já tive oportunidade de dar minha opinião a respeito da medida. De qualquer modo, cabe reafirmar que o Brasil é o único país que precisa de alteração constitucional para garantir que o Estado não deve gastar mais do que aquilo que arrecada. Os argumentos relativos aos prejuízos às áreas de educação e saúde não se sustentam. Afinal, ambos os setores contam com piso – percentual do orçamento público – que deve ser necessariamente gasto nesses setores sociais.

Alegam que muitos benefícios podem ser afetados. De fato, boa parte da crise econômica na qual nos encontramos se deve à política demagógica e populista implementada pelos governos petistas. O Estado brasileiro não pode arcar com os custos que Lula e Dilma efetivaram para a manutenção do poder em suas mãos. Foi a ausência de mínima racionalidade econômica que nos trouxe até o presente catastrófico que vivemos. Se o Estado brasileiro não agir com austeridade, certamente o futuro do país será assemelhado à situação presente que vemos na Venezuela. Esgotou-se o modelo populista de gestão, apoiado em demagogia e corrupção. A PEC do teto é premissa para sairmos da atual crise.

Mas por que tantos simpatizantes dos governos petistas gritam e depredam? Pois já foram bastante prejudicados com o início do governo Temer. Alguns milhares de cargos em comissão – “boquinhas” – foram extirpados. Seguindo a lógica da eficiência e da austeridade, a companheirada não poderá viver sem trabalhar ou fingindo de conta que trabalha. Além disso, alguns benefícios destinados ao funcionalismo público também podem sofrer cortes e isso aniquila boa parte dos militantes dos partidos desanimados com a PEC. Movimentos sociais devem deixar de receber verba pública, fato que já deveria ter ocorrido há muito tempo.

Mas onde foram os principais protestos? No Distrito Federal, os vândalos agiram em Brasília, especialmente nos arredores da Esplanada dos Ministérios. Assim como ocorreu em passado recente com o prédio do Ministério da Educação, outros tantos prédios e equipamentos públicos foram depredados. Em São Paulo, o alvo foi o prédio da FIESP (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo), já que, para os manifestantes, trata-se de “símbolo da opressão capitalista”.

Além da quebradeira, rojões foram utilizados e, felizmente, não atingiram indivíduos que se encontravam no interior do edifício. A velha lógica do “opressores X oprimidos” resta viva na cabeça daqueles que nem sequer leram a obra marxista, mas foram catequizados nessa religião chamada “comunismo” . Não sabem o que significa, mas acham que a ação violenta é a melhor forma de demonstrarem que entendem de política. Lamentável demonstração de ignorância!

A PEC do teto foi aprovada, apesar dessa selvagem manifestação de indivíduos que fazem questão de ostentar o próprio déficit de civilidade. Outras reformas devem atiçar essa “horda de vândalos”, mas, nem por isso, devem ser afastadas. A Reforma da Previdência talvez seja a principal delas. Mas ainda há a questão relativa à reforma do ensino médio.

Todas essas medidas, embora em nada compreendidas, ainda que especialmente relevantes para a recuperação nacional, darão ensejo a atos como os de hoje. Essa perspectiva deve mover as instituições democráticas, a fim de que vandalismo não possa ser confundido com manifestação social e cívica. Quem depreda é criminoso e deve ser punido como tal.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito do IDP São Paulo, da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

Delações “a conta-gotas”: bom pra quem?

7 X 1Começamos a semana com notícias que divulgaram o teor de delações feitas por empresários da Odebrecht. Até o presente momento, o número de delações vazadas é muito menor que o previsto. Afinal, estão previstas quase 80 delações de empresários da Odebrecht. Se apenas com as apresentadas já tivemos o tal rebuliço, imaginem o que teremos nas próximas semanas.

O presente texto serve para avaliar o que há de bom ou ruim nas “delações a conta-gotas”. Inicialmente, é importante afirmar que os tais vazamentos podem ser mais do que “furos de reportagem”. Vazar o teor das delações pode ser um mecanismo para anular os depoimentos. Penso que essa será uma das teses alegadas pela defesa de boa parte dos envolvidos. Não sei, contudo, se o Judiciário acatará esse argumento. Aceitando ou não, é certo que a irresponsabilidade dos vazamentos agrava a crise que vivemos.

A quem interessa vazar as delações? A todos aqueles que estão metidos nos depoimentos dos delatores. Admitindo-se a veracidade daquilo que foi divulgado pela imprensa, há muitos políticos envolvidos. Mas nem todos praticaram atos tipificados como crimes. Todavia, os vazamentos, da maneira como foram feitos, colocam todos os citados no mesmo saco.

Quando Temer escreve ao Procurador-Geral da República solicitando celeridade nas apurações e responsabilidade na manutenção do sigilo, o que pretende é simplesmente manter mínima estabilidade para que as reformas necessárias sejam feitas. A cada delação vazada, o Congresso interrompe os trabalhos voltados às reformas imprescindíveis para sairmos da crise na qual nos encontramos. Atualmente, o vazamento favorece a oposição ao governo Temer, como forma de brecar as imprescindíveis votações no Congresso Nacional.

Os que não entendem bem a distinção entre Direito e Política podem pensar que estou pretendendo defender alguns delatados. Nada mais equivocado! A defesa que faço é do país. Quanto aos delatados, espero a homologação das delações e a apresentação de provas que possam implicar a condenação de todos os envolvidos. Da perspectiva jurídica, os vazamentos são ilegais, ao menos até que a Justiça homologue as delações e as torne públicas. Da perspectiva política, o vazamento das delações faz com que todos os políticos – envolvidos ou não – sejam colocados na mesma tigela.

Qual o problema quanto à política? Simples. Assim como tem acontecido com o uso das 10 medidas contra a corrupção, tais vazamentos colocam a população contra a política e não apenas contra alguns políticos. Dar a impressão que todos os políticos estão envolvidos é o caminho mais fácil para defender pautas voltadas à adoção de eleição direta que possa levar à Presidência da República eventuais “salvadores da pátria”. É abrir caminho ao “velho populismos demagógico”.

O povo está sendo enganado! Mais: o povo está sendo manipulado! Poucos cidadãos conhecem os dispositivos legais que tratam de eventual eleição direta ou indireta. Assim, acreditam que, a qualquer momento, novo pleito pode ser marcado. O Datafolha resolveu, antes mesmo da divulgação dos fatos conhecidos no início da semana, realizar pesquisa com nomes ditos “presidenciáveis”. Essa atitude é boa? Não, é péssima! A divulgação da pesquisa sem maiores esclarecimentos leva a população ao erro. Ela passa a acreditar que a eleição direta é o caminho necessário, legal e constitucional. Contudo, não é bem assim.

A pesquisa Datafolha incluía nomes absurdos. Até mesmo Sérgio Moro foi cotado. É assim que se faz uma pesquisa com responsabilidade? É possível realizar uma pesquisa com tal teor para as eleições de 2018, sabendo que até o amanhã é imprevisível com base em tudo que estamos passando? É óbvio que não. O Datafolha se prestou a outros interesses. Não me cabe cogitar quais foram eles. Afirmo, contudo, que não estão ligados ao pleito de 2018.

Se a Procuradoria-Geral da República não investigar os vazamentos e não cobrar dos envolvidos a devida responsabilidade, a política não caminhará. Serão mais de 70 empresários que farão as delações. Se a cada delação nós acreditarmos piamente naquilo que for dito sem avaliarmos a fundo o que há de verdadeiro, o que há de falso e o que há de atípico da perspectiva penal, não teremos mais política até o final do 1º semestre de 2017.

É muito preocupante a forma como a sociedade tem sido conduzida. A aversão à política pode nos levar a um futuro perigoso, no qual interesses ainda mais escusos governem as matérias públicas. Repito: todos (desde que comprovadamente culpados) devem ser investigados, processados e condenados. Mas não se pode cair no jogo daqueles que pretendem exterminar a política ou simplesmente buscar a anulação de todas as delações que vierem a ser vazadas pela imprensa.

Enquanto as regras do devido processo legal não forem observadas, a democracia sofrerá enormemente neste país. Se as condutas não forem devidamente diferenciadas, todos serão tidos como bandidos e isso aniquilará a possibilidade de o Brasil reerguer e consolidar o regime democrático. O cenário já é drástico. Os vazamentos ilegais tendem a torná-lo ainda pior, especialmente no instante em que necessitamos de profundas reformas para equilibrar a economia nacional.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito do IDP São Paulo, da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

Renúncia de Temer e eleição direta?

temer-iDe acordo com pesquisa realizada pelo Datafolha, 63% dos brasileiros querem a renúncia de Temer e eleição direta para a Presidência da República. Vamos avaliar essa pretensão popular com base no ordenamento jurídico? É preciso saber em que medida e, especialmente, em qual momento, a renúncia de Temer pode dar ensejo à ocorrência de eleição direta com base naquilo que a Constituição Federal estabelece.

O primeiro aspecto a ser avaliado diz respeito à natureza jurídica da renúncia. Trata-se de ato unilateral. Assim, apenas Michel Temer pode praticá-lo. A população pede a renúncia, mas não tem mecanismos para impor a renúncia. Se o atual presidente da República entender que, em face das delações que envolvem seu nome, essa é a melhor saída, poderá fazê-lo. Do contrário, ficará no cargo até que venha a ser impedido, tal como ocorreu com a ex-presidente Dilma.

O segundo ponto relevante concerne ao momento em que se dará a absoluta vacância dos cargos ligados à Presidência da República. O afastamento de Dilma levou seu vice ao Palácio do Planalto. Atualmente, não há vice-presidente da República, na medida em que Temer assumiu a posição de presidente. Nesse sentido, se Temer renunciar ou for impedido, os presidentes da Câmara, do Senado e do STF ocuparão, nessa ordem e em caráter temporário, a Presidência da República. É bom lembrar que, de acordo com aquilo que o STF deve decidir quanto ao mérito da conhecida ADPF, Renan Calheiros não poderá ocupar a Presidência da República, caso Rodrigo Maia, por qualquer razão, não possa assumir o posto.

Um primeiro esclarecimento é necessário. Nenhum dos presidentes citados (Câmara, Senado e STF) ocupará o cargo de Presidente da República até o final do mandato presidencial. Conforme aduzido acima, o exercício de tal função por qualquer um deles se dá em caráter temporário. De acordo com o art. 81 da Constituição Federal, ocorrendo a referida vacância, no prazo de 90 dias, nova eleição deverá ser convocada.

Contudo, o parágrafo primeiro do mesmo dispositivo constitucional estabelece que, caso a vacância se dê nos dois últimos anos do mandato em curso, a eleição será convocada no prazo de 30 dias e será indireta, já que realizada pelo Congresso Nacional. O parágrafo segundo do artigo 81 da CF/88, impõe que os eleitos para os cargos de presidente e vice-presidente da República, deverão apenas e tão somente completar o mandato de seus antecessores. Vale lembrar que essa limitação temporal se dá na hipótese do “caput” do artigo 81 e naquela relativa à eleição indireta.

Se Michel Temer optar pela renúncia até 31 de dezembro de 2016, em noventa dias eleição direta será convocada e o povo poderá escolher novo presidente e novo vice-presidente para a conclusão do mandato em curso. Caso Temer renuncie a partir de janeiro de 2017, seguindo-se o art. 81 da Constituição Federal, a eleição será indireta, na medida em que realizada pelo Congresso Nacional.

É difícil imaginar que Michel Temer renuncie antes de 2017. Nesse sentido, a maior probabilidade apresentada diz respeito à eleição indireta. Qual a pergunta que se coloca? É possível mudar a Constituição Federal, a fim de que a eleição, caso a vacância se dê em 2017, seja direta? Penso que não e já escrevi a respeito disso. Não creio ser possível alterar essa regra e já aplicá-la ao mandato em curso. Temo, ainda, que isso gere maior instabilidade ao país.

Todavia, vamos trabalhar com a hipótese de aprovação de emenda constitucional que altere as regras atuais e que imponha eleição direta para a situação vivida. A quem compete a aprovação dessa emenda constitucional? É claro que ao Congresso Nacional, por 3/5 de seus representantes em sessão que ocorrerá duas vezes em ambas as Casas Legislativas. É crível que os parlamentares aprovem a medida e já a apliquem ao mandato em curso? Penso que não. Temo, ainda, que, pelas razões acima, o STF declare inconstitucional eventual emenda que pretenda a alteração com aplicação imediata.

Resta bastante evidente que a situação, embora desejada pela maioria da população brasileira, segundo pesquisa do Datafolha, está longe de ser simples. Existem diversos entraves de natureza jurídica, especialmente quanto à pretensão de eleição direta em qualquer das situações de vacância.

Conforme sustentei em texto anteriormente publicado, pode-se cogitar uma nova Assembleia Nacional Constituinte, que ficaria responsável pela edição de uma nova Constituição. Essa hipótese é bastante drástica e pode piorar a situação se realizada em momento tão delicado. Uma nova Assembleia levaria longos meses ou anos para aprovar um novo texto constitucional. Nesse período, a situação de incerteza e instabilidade reinaria. Além disso, há dúvidas que retardariam ainda mais uma solução ao país. Quem seriam os constituintes originários? Eles poderiam concorrer nas eleições que se seguissem à Assembleia?

Penso que a solução para o caos vivido deve seguir estritamente aquilo que a ordem jurídica atual estabelece. Não me parece que maior ruptura nos traga algum benefício. Finalizando-se o mandato presidencial em curso, com Temer ou com novos nomes eleitos direta ou indiretamente, a “absoluta legitimidade” poderá ser buscada no pleito de 2018.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito do IDP São Paulo, da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

STF DECIDE: RENAN FICA! MAS…

STF IJá publiquei texto no qual comentei a situação inaugurada pela decisão do Min. Marco Aurélio que concedeu medida liminar no sentido de afastar Renan Calheiros da Presidência do Senado. O voto foi proferido em ADPF proposta pela Rede Sustentabilidade, na qual o partido questiona a possibilidade de réus, em processos penais, poderem exercer cargo de Presidência de qualquer um dos órgãos (Câmara, Senado e STF) cujos dirigentes compõem a linha de sucessão ou substituição do cargo de Presidente da República.

Afirmei que, se seguíssemos a lógica, Renan deveria ser afastado, assim como Cunha havia sido, embora eu não veja com bons olhos essa espécie de ativismo por parte do STF. Agora, tendo em vista a decisão em relação a Cunha, o mesmo deveria se dar em relação a Renan. Adverti, contudo, – e esse me parece um bom argumento – que o afastamento de Cunha não havia ocorrido com base na ADPF em questão, mas sim em medida cautelar oferecida pelo Procurador-Geral da República, cujo principal fundamento se encontrava na interferência do então Presidente da Câmara no que tange à investigação da qual ele próprio era sujeito.

Essa distinção é importante. Dispositivos do Código de Processo Penal foram lembrados, para evitar que investigado ou réu pudesse, a partir do exercício de seu cargo, afetar o curso da investigação ou da instrução criminal. Sendo assim, para além de afastar Eduardo Cunha da Presidência da Câmara, o STF o afastou do exercício do mandato. A liminar concedida por Marco Aurélio não chegou a tanto.

Mas como decidiu o STF? Por maioria de votos, vencidos os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Rosa Weber, o Pleno decidiu manter Renan Calheiros na Presidência do Senado, mas o impediu de ocupar a Presidência da República, em caráter temporário, na ausência de Temer e de Rodrigo Maia. Seguindo essa lógica, nessa situação, a Presidente do STF assumirá a Presidência da República, “pulando-se” o Senado Federal.

Muitos sabem que liminares dependem de ao menos dois requisitos: o perigo da demora e a “fumaça do bom direito”. Para Marco Aurélio, ambos estariam presentes no instante em que Renan se tornou réu em processo criminal perante o STF. Particularmente, não vejo do mesmo modo. Para a divergência inaugurada pelo Min. Celso de Mello, esses requisitos não se apresentam no caso de Renan. Aliás, alguns ministros chegaram a cogitar que tais requisitos militavam em favor da permanência de Renan, já que a agenda do Senado seria claramente afetada a partir de seu afastamento. Eis aí um argumento político.

O que podemos concluir a respeito do que se deu hoje no STF? Penso que, uma vez mais, a heterodoxia reinou. Provocado pela REDE, o STF teve que decidir. A decisão não era simples, já que, com o máximo respeito, a ADPF em comento é quase uma “consulta com efeitos práticos” da maneira como apresentada ao Tribunal. O Judiciário não se presta a “consultas”. Não penso que a ADPF “sirva para tudo”, na esteira do que muitos parecem pensar. A situação concreta relativa à assunção da Presidência da República por Renan Calheiros foi avaliada em tese. A liminar, porém, gerou efeitos concretos e individuais.

A decisão do STF inova sua própria jurisprudência, em alguma medida pode-se pensar até que a altera. Qualquer cidadão médio teria dificuldade de imaginar um cenário tão catastrófico como o que vivemos. Mas há algo positivo nesse julgamento. Firmado o entendimento acima aduzido, Câmara e Senado terão mais cuidado – espero! – ao elegerem seus respectivos presidentes, a fim de que não seja eleito alguém que não poderá exercer plenamente as funções decorrentes do cargo, dentre elas ocupar a Presidência da República em caso de vacância e em caráter temporário.

Além disso, houve significativo debate a respeito da maneira desrespeitosa como políticos tratam juízes e como estes se tratam entre si. Esse elemento expõe tão somente a crise institucional que nos assola. Não se pode dizer que os Poderes no Brasil dispensam tratamento adequado um ao outro. Ao contrário, são frequentes os embates entre integrantes de um mesmo Poder e entre os que compõem Poderes diversos. Essa situação precisa ser revista, pelo bem da democracia. Afinal, além do desrespeito, tem havido ingerência entre os Poderes.

Outro aspecto muito abordado diz respeito aos atos atentatórios à dignidade da justiça. Nesse ponto, os ministros se referiram à inegável desobediência por parte da mesa diretora do Senado. De fato, ainda que discordemos de decisões judiciais, elas devem ser cumpridas. Se não for assim, teremos o caos instalado. Renan poderia recorrer? Claro que sim! Mas não deveria ter se prestado a negar obediência à decisão judicial, ainda que com ela não estivesse de acordo.

Para finalizar, cabe afirmar que o julgamento representou mais um momento em que o STF agiu com inegável vocação política. É claro que os votos contam com fundamentação jurídica. Entretanto, a maior parte deles também abordou a crise e a instabilidade que se instalaram no Brasil. Restou evidente que a abertura da declaração dos votos pelo Min. Celso de Mello, que seria o penúltimo a votar, voltou-se a uma espécie de pacificação do julgamento. Suas palavras colocaram panos quentes no imbróglio. Assim, a PEC do teto deve ser votada pelo Senado, fato que pode amenizar o caos que vivemos. Essa página parece ter sido virada. Mas há muito mais para resolvermos.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito do IDP São Paulo, da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.