Aborto: teoria natalista e concepcionista…Vamos tentar racionalizar o debate?

FetoAs discussões envolvendo o aborto não são novas e geram inegável polêmica. Já me manifestei em texto anteriormente publicado acerca da decisão do Min. Roberto Barroso do STF. Julgando um habeas corpus, o ministro não descriminalizou o aborto, ainda que, de maneira lateral (“obter dictum”) tenha manifestado sua posição acerca da matéria. O próprio ministro, em entrevista posterior ao voto-vista, afirmou que seu posicionamento buscava estimular o debate na sociedade. A meu ver, Barroso foi além daquilo que deveria, já que o caso analisado versava apenas e tão somente sobre a presença ou não dos requisitos para a manutenção de prisão preventiva de acusados em favor dos quais foi impetrado o habeas corpus.

Apesar disso, não há dúvida que a decisão ensejou a retomada do debate. A Câmara Federal constituiu comissão parlamentar para debater o tema. A sociedade civil defendeu ou condenou a decisão do ministro. Sendo assim, é inegável que Barroso conseguiu o que queria. Estimulou o debate sobre o aborto. Aliás, não faz muito tempo que o próprio ministro, ainda como advogado, defendeu a legalidade do aborto de fetos anencefálicos e conseguiu fazer prevalecer sua tese no STF em ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental).

O que se pode afirmar, juridicamente, a respeito do aborto? Num primeiro momento, cabe distinguir duas – principais – teorias acerca do início da personalidade jurídica da pessoa natural. Os natalistas afirmam que a personalidade só inicia com o nascimento com vida. Os concepcionistas entendem que a concepção é o instante em que a personalidade jurídica se inicia. De acordo com o Código Civil, em seu artigo 2º, a personalidade jurídica da pessoa natural se inicia a partir do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro.

Quem é o nascituro? Trata-se daquele que foi concebido, mas que ainda não nasceu. O que se entende por personalidade jurídica? De acordo com o artigo 1º do Código Civil, a personalidade se revela como a capacidade de se tornar sujeito de direitos e obrigações. Nesse sentido, parece-nos que o Código Civil adotou a teoria natalista. Por mais que ponha a salvo os direitos do nascituro, condiciona-os ao nascimento com vida. Desse modo, antes do nascimento com vida não há direitos e deveres propriamente ditos que possam ser titularizados por aquele que não nasceu.

Essa explicação pode dar a entender que o aborto seria possível, uma vez que apenas após o nascimento há a condição de sujeito de direitos e deveres. Fosse simples assim e não teríamos tanta discussão a respeito do tema. Temos que recorrer ao Código Penal. Entre os arts. 124 e 128 do Código Penal, o legislador decidiu tipificar como crime a prática do aborto, ressalvadas as hipóteses em que a gravidez coloca em risco a vida da gestante ou quando a gravidez advém da prática de crime (estupro).

O Código Penal tipifica a prática do aborto em “Título” que trata dos crimes contra a pessoa, especificamente no “Capítulo” que traz os crimes contra a vida. O que isso acarreta? Ora, ainda que o direito civil possa garantir personalidade jurídica apenas após o nascimento com vida, o direito penal protege a vida criminalizando o aborto. Nesse sentido, ainda que o nascituro não conte com personalidade até o nascimento com vida, a vida do nascituro é bem jurídico tutelado pelo direito penal. O Código Penal pune quem pratica o aborto tutelando o nascituro, uma vez que entende que já existe vida passível de tutela. Do contrário, o tipo penal não estaria entre os crimes contra a vida.

Por que o ministro Barroso trouxe a tese da possibilidade do aborto até o 3º mês de gestação? Porque parte dos profissionais da medicina entende que até esse momento não se mostra possível vida plena do feto. Tratar-se-ia de “vida em potência”. A grande questão é a seguinte: se não for interrompida, a vida, em tese, virá em plenitude. É justo que alguém decida pela vida daquele que está por vir à luz?

Muitos entendem que essa questão seria facilmente resolvida com base na liberdade da mulher. Algumas questões se colocam. A mulher é dona dessa vida em potência? Se pode abortar voluntariamente até o 3º mês, por que não poderá após esse lapso temporal de gestação? A concepção se dá pela fecundação do óvulo pelo espermatozoide. O pai não teria o direito de querer o filho, com todas as consequências legais decorrentes dessa manifestação de vontade?

Por que há tipos de aborto liberados pelo Código Penal? A primeira razão diz respeito à manutenção da vida da gestante em face da vida em potência do feto. A segunda se refere ao fato de a gravidez advir de ato criminoso e não consentido pela mulher. São ressalvas que demonstram uma escolha do legislador. No caso dos fetos anencefálicos, a razão está na inviabilidade da vida fora do útero. Todas essas hipóteses são bastante distintas da ampla descriminalização do aborto.

Boa parte dos argumentos favoráveis ao aborto tem por base a prática contínua e clandestina que põe em risco a vida das gestantes, já que é feita em condições inadequadas. Essa é uma razão válida para a descriminalização? Pessoalmente, não penso desse modo. Aliás, temo que a descriminalização leve homens e mulheres a negligenciarem ainda mais o uso de modos contraceptivos.

Já tive oportunidade de me manifestar a respeito do tema. Sou contra o aborto por entender que a vida é aquela tutelada pelo Código Penal, ainda que o Código Civil não garanta, ao menos expressamente, personalidade jurídica ao nascituro. Penso que eventual descriminalização do aborto dependerá de reforma legislativa que afaste a tutela à vida do feto. Não penso que isso possa ou deva se dar através de decisão judicial. Não sou contra a liberdade das mulheres, mas também não sou contra a vontade dos homens (pais) nem, muito menos, contra a vida do nascituro.

Apesar de minha posição pessoal, não sou contra o debate. Oponho-me ao ativismo judicial nessa matéria. Aliás, nunca gostei do ativismo judicial nas questões em que não exista espaço para aplicação distinta daquela prevista nas normas jurídicas. Se o Legislativo, representando o povo, entender que o feto não é vida, terei que aceitar essa posição. Todavia, legalizado ou não, penso que, mais uma vez, a questão reside na educação da população. Reitero: temo que o aborto afaste o uso de métodos contraceptivos e se torne um meio de afastar uma gravidez indesejada que poderia e deveria ter sido evitada. Vamos aguardar como se dará o debate acerca da matéria. Tenho interesse em debatê-la e penso que questões religiosas, embora legítimas, não podem conduzir a discussão. Afinal, o Estado é laico!

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito do IDP São Paulo, da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

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