Os riscos do populismo no Judiciário e no MP

Lava JatoEste blog sempre se posicionou de forma favorável à Operação Lava Jato. Apesar disso, jamais deixamos de criticar medidas que, a nosso ver, eram contrárias ao ordenamento jurídico. De igual modo, resta clara a posição contrária que tomamos em relação à atuação política de alguns membros do Ministério Público e da Magistratura. Tivemos oportunidade de apresentar razões pelas quais nos posicionamos contra as 10 medidas de combate à corrupção, bem como em relação à circense coletiva de imprensa que o MPF concedeu apresentando aquele clássico “slide” que colocava Lula no centro de tudo, sem jamais ignorarmos a possível correção da conclusão. Nesse último ponto, acreditamos que houve inegável precipitação do MPF.

Atualmente, nossa preocupação se volta ao crescente populismo que se empresta ao Judiciário e ao Ministério Público. O motivo principal desse recente fenômeno está na atuação claramente política de integrantes de ambas as instituições. A maneira como alguns magistrados e procuradores demonizam a atividade política, fazendo-o de forma pública e ocupando espaço na imprensa nacional e nas redes sociais, recrudesce a popularidade desses mesmos agentes públicos.

Esse comportamento é deletério à democracia. Não se deve avaliar positivamente a demonização da atividade política. Ela é fundamental ao regime democrático. Criticar políticos corruptos e pensar formas para modificar o sistema político é diverso de condenar a política de maneira genérica. Mas os danos não param aí. Alguns partidos políticos começam a notar esse populismo sobre a Magistratura e o Ministério Público e já começaram a cortejar ex-integrantes ou atuais integrantes dessas instituições. Não há nada mais tacanho do que isso. Tais partidos estão atraindo esses indivíduos como forma de conquistarem mandatos eletivos.

Mas há vedação à participação política de juízes e promotores? Enquanto estiverem no exercício de suas funções, especialmente para aqueles que ingressaram nas respectivas carreiras após a Constituição Federal de 1988, é vedada a atuação político-partidária. Aliás, não devem sequer atuar de maneira puramente política, na medida em que no exercício de suas funções não deve se prestar a tecer comentários de tal natureza. A manifestação fundada no ordenamento jurídico é possível, mas a essencialmente política nos parece equivocada.

O real problema nessa migração do populismo para o Judiciário e para o Ministério Público reside em algo que poucos cidadãos se dão conta. Juízes e promotores têm atribuições constitucionais que não se confundem com a atuação política. A excelência do trabalho de ambas as categorias se dá com a correta observância, manejo e aplicação do ordenamento jurídico. Essa virtude não basta à atividade política.

É errônea a impressão de que magistrados e promotores necessariamente se tornarão bons políticos. É bastante provável que não se tornem. A razão é singela. O exercício da atividade política pede virtudes nem sempre presentes em integrantes dos cargos citados. A forma de atuação de um magistrado é bem distinta daquela que o mesmo indivíduo necessitaria se passasse a exercer mandato eletivo. Juízes e promotores são técnicos aprovados em difíceis concursos públicos. A forma de recrutamento não dá espaço à ideia de representação popular. A tecnicidade exigida é justificada pelas funções que serão desempenhadas.

Parlamentares e chefes do Poder Executivo são eleitos. Representam a vontade da sociedade e, para que essa representação seja viável, não é lícito que requisitos técnicos se apresentem. Representação política segue lógica absolutamente diversa daquela aplicada aos concursos públicos. A relação com os mandates – cidadãos – é bastante diversa daquela que juízes e promotores mantêm com os jurisdicionados. As funções são absolutamente distintas e por isso seguem critérios diferentes.

A excessiva judicialização da política também fortalece o populismo judicial. Alguns partidos recorrem com enorme e indevida constância ao Poder Judiciário. Este, ao invés de reconhecer temas que deveriam ser tratados pelas instâncias políticas, se arvora numa espécie de ativismo judicial que só pode enfraquecer o Parlamento e incentivar a demonização generalizada da atividade política. A excessiva judicialização de questões políticas merece ser repensada e não pode servir à afirmação de juízes e promotores como os novos messias da República.

Sempre nos posicionamos contra o populismo. Reconhecemos, contudo, que o populismo que recai sobre as instituições mencionadas é o mais preocupante. Quando Judiciário e Ministério Público atuam de forma a processar e punir os crimes da classe política, apenas exercem a competência que lhes é destinada. Ao invés de elevar juízes e promotores à categoria de “salvadores da pátria”, a posição da sociedade deveria se dar de forma a cobrar de ambas as categorias o estrito cumprimento do ordenamento jurídico. Partindo-se dessa premissa, deficiências ou excessos devem ser coibidos.

A luta contra a corrução há de se dar através do bom funcionamento das instituições democráticas. É indubitável que reformas são necessárias. Todavia, não podemos buscar o que queremos sem nos atermos aos limites da ordem jurídica, esta sim nossa maior segurança enquanto sociedade. Nessa mesma linha, não devemos confundir a tarefa imposta ao sistema de Justiça com aquele inerente ao sistema político. Essa confusão não merece prosseguir, ainda que possa advir de uma espécie de “carência de lideranças” que assola a Nação. Por essas razões cobramos racionalidade e não paixão nos debates acerca das crises que vivemos.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito do IDP São Paulo, da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

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O que Benedita da Silva e Gleise Hoffmann têm em comum, além do PT?

BeneditaA esquerda brasileira está perdendo o pouco equilíbrio que poderia ter. O péssimo resultado nas eleições de 2016 parece ser a razão para a escalada da violência do discurso e dos atos, especialmente por parte da cúpula petista. Acuados pelo eleitorado que já percebeu os desmandos dos governos Lula e Dilma, resta ao PT atacar ou, como dizem alguns, “morrer atirando”. É inegável que a estratégia tem raízes no recrudescimento da divisão “NósXEles”.

O Congresso Nacional do PT não deixou dúvida a respeito desse expediente. Líderes do partido foram “convocados” pelo “general Lula”. Os discursos revelaram a intenção de intensificar o sentimento de “injustiça”. A narrativa de agora é um ponto acima daquela que vimos no impechment. A situação pregada é belicosa. Lula tomou a palavra e se comportou – como sempre faz – na linha “façam o que eu mando”. A militância, cegamente, entendeu o recado e passou a demonstrar um comportamento antidemocrático, na esteira do que apoiadores do governo venezuelano fazem no país vizinho, combalido pela corrupção e pelo autoritarismo.Gleise

Dentre as posições ostentadas por Lula, a Rede Globo voltou a ser apontada como a responsável por aquilo que o partido passa. Ignorando fatos, leis e decisões judiciais, o “messias da esquerda” colocou a emissora na situação de vilã. Com isso, expôs todos os profissionais da imprensa, principalmente os que não se curvam à narrativa petista. Uma vez mais, quem não defende o PT, ainda que com base em fatos e normas jurídicas, se revela contra a “causa maior” que rege o partido.

O resultado desse comportamento é evidente. Eleita presidente do partido, a senadora Gleise Hoffmann, amplamente envolvida nas apurações da Lava Jato, demonstrou estar bastante afinada com o ex-presidente. Além dela, a deputada Benedita da Silva, antes mesmo do Congresso Nacional do PT, protagonizou cena lastimável. Falando à boa parte da militância em evento que contou com a participação de políticos de outros partidos, sugeriu que não haverá vitória sem luta e sem derramamento de sangue. É deprimente constatar, novamente, o desrespeito da deputada com a democracia. Nesse sentido, alguns integrantes da cúpula petista parecem bastante próximos da linha da guerrilha que esteve na origem da sigla. O pronunciamento evidencia que irão para o tudo ou nada, ainda que isso custe o regime democrático.

Nesta semana, dois jornalistas da Rede Globo foram hostilizados por militantes petistas em voos que partiram de Brasília. Miriam Leitão, cujo posicionamento ideológico – aparentemente – está mais à esquerda, sofreu ofensas ao longo de duas horas. Alexandre Garcia também sofreu tais ataques. Em geral, petistas se posicionaram relembrando o regime militar. Isso demonstra que ainda vivem a lógica binária, assim sustentam a divisão “NósXEles”. Pouco importa se altos quadros do partido estão presos e outros tantos processados criminalmente. A ideia é reafirmar a “pureza de caráter” e o monopólio do discurso político. Esse expediente não se sustenta a partir de singela reflexão. Apenas a paixão pode dar base ao ódio que destilam em cada manifestação.

Gleise Hoffmann, já na condição de presidente do PT, emitiu nota oficial sobre o caso Miriam Leitão. Disse que o partido não apoia atos como esse, mas afirmou que isso se deve à posição da Rede Globo. A manifestação revela o que é cristalino. O PT não apoia expressamente essa violência a jornalistas que não se prestam a pregar sua narrativa, mas ratifica o comportamento adotado por militantes ao atribuir a culpa dessa atmosfera de ódio à Rede Globo. Em suma, Gleise apenas atesta que sua militância está correta. A aversão ao regime democrático se apresenta a cada pronunciamento dessa senadora.

Para além desses fatos, é curioso notar a predileção dos petistas pelo adjetivo “fascista” utilizado contra todos que reconhecem os malfeitos do PT. Soubessem o sentido do termo e certamente perceberiam que a conduta de ódio de seus militantes é a que mais se aproxima àquilo que atribuem aos que não os defendem. Fascismo é regime que não tolera a divergência e que persegue opositores. O PT se presta, diuturnamente, a deturpar o sentido das coisas. Autodenominam-se democratas, sem perceberem que agem de maneira autoritária, especialmente com base na divisão que criaram. Divisão essa que está na cartilha dos regimes de esquerda, já que dividem para dominar.

Por um lado, é lastimável constatar o ataque à democracia por parte de um partido que esteve por mais de dez anos à frente da Nação. Por outro, é alentador perceber que o monopólio da narrativa da esquerda chegou ao fim. Os fatos envolvendo o partido são tão evidentes que o discurso não mais se sustenta. Até mesmo no ambiente acadêmico começa a surgir maior debate acerca de princípios políticos que eram tidos como irrefutáveis. A democracia se faz a partir dessa dialética que muitos integrantes da cúpula petista tentam aniquilar. As constantes e oblíquas narrativas começam a dar espaço à reflexão e à realidade. Nesse sentido, e apesar dos pesares, o momento presente parece mostrar um futuro melhor, ao menos nesse aspecto.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito do IDP São Paulo, da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

O frouxo poleiro dos tucanos!

PsdbÉ “chover no molhado” afirmar que o Brasil vive a maior crise política da democracia recente. Temer vive por meio de orações. Os fatos atropelam qualquer previsão. A recente decisão do TSE, bastante criticada pela opinião pública, admite “lados” técnicos em relação ao aspecto jurídico. Não é simples tentar explicar as razões que possibilitaram a decisão da semana passada, ainda que exista sustentação jurídica para isso. A sociedade civil não conta com o saber jurídico que divide essas questões em matérias processuais e materiais. Não compreende eventuais posicionamentos que levam em conta a peculiaridade do Direito Eleitoral. O que fica para a população é o, compreensível, sentimento de injustiça, de vergonha.

Após a decisão mencionada, o PSDB convocou reunião de seus caciques, a fim de deliberar se deveria ou não prosseguir no governo Temer. A decisão foi bastante incoerente. De acordo com a posição dos que “mandam” na sigla, o PSDB integrará o governo Temer até que novos fatos venham à tona. Mas isso é preciso? Temer está – ou deveria estar – politicamente aniquilado. O PSDB não ouviu suas bases ao afirmar que está com Temer.

Logo em sua fundação, o PSDB afirmava estar “longe das benesses do poder, mas perto do pulsar das ruas”. A decisão que tomou, contudo, nega essa pedra fundamental. O PSDB, por meio de seus “cabeças brancas”, está decidido a virar as costas às ruas. O povo pede tudo, menos o apoio ao governo Temer. A decisão do TSE não é fundamental nessa trajetória. As gravações do presidente da República são suficientes para o partido deixar de apoiar o governo.

O que o TSE fez tem base na possível divergência que a interpretação do Direito admite. O que o PSDB realizou, não! A atitude dos tucanos traz a inegável suspeita. Joga fumaça sobre todos os caciques que buscam dar sustentação a Temer. As justificativas não merecem ser acatadas. A razão maior para o PSDB prosseguir apoiando o governo está na preservação de Aécio Neves e de muitos tucanos que estão envolvidos nos esquemas que ligam a Presidência da República à corrupção.

Não há motivo republicano para esse posicionamento e o PSDB começa a perder grandes quadros. O prof. Miguel Reale Junior deixou a sigla esta semana. Outros filiados seguirão o mesmo caminho. A forma como os tucanos ignoram os interesses nacionais gera essa espécie de repúdio. Miguel Reale Junior afirmou, com acerto, que a dissidência do PMDB na década de 80 estava agora igualando o PSDB ao partido do qual buscou se distinguir.

Quando o PSDB, ainda no momento em que o Senado afastou a ex-presidente Dilma, cogitou apoiar o governo Temer, nossa posição foi clara. Em vídeo publicado nas redes sociais, afirmamos que se tratava de inescapável incoerência. Não avia espaço para tamanho apoio! O PSDB, antes mesmo de ter posição clara sobre o impeachment, decidiu cassar a chapa Dilma-Temer. Quem pretende isso não pode avalizar o governo Temer. Todavia, antes do julgamento, afirmava-se que os tucanos queriam “apoiar as reformas”. Para isso, entretanto, não precisavam de cargos no governo, bastando apoio no Congresso Nacional.

Após a decisão do TSE, a posição do PSDB se tornou insustentável. Afinal, segundo notícias na imprensa, permanecerá com o governo, mas recorrerá ao STF, a fim de rever a decisão do TSE. O que pretende o PSDB? Quer usar a Justiça como joguete? Onde está a coerência?

Apoiamos o “desembarque” do PSDB. Em razão disso, entendemos que a incoerência chega às raias do absurdo! É evidente que se pode apoiar as reformas. Mas isso é bastante diverso da manutenção de cargos em ministérios. A conduta dos caciques tucanos prova o absoluto descolamento dos pleitos sociais. Não se trata de fortalecer os partidos de esquerda, bastante prejudicados pelos atos de corrupção que praticaram, mas sim de cobrar alguma sensatez. Ao contrário dos petistas, a militância tucana não tem bandidos de estimação.

O PSDB está dividido. A maior parte daqueles que não têm “poder de mando” está contra a decisão da cúpula. É inadmissível a justificativa que leva em conta o apoio do PMDB na eleição de 2018. Quem sabe o sentido da “social democracia” está contra essa esbórnia. Há clara distinção entre apoiar reformas – que não passarão com essa governabilidade do governo Temer -e continuar com ministérios. Não se pode apoiar o governo Temer buscando 2018. Aliás, o que será 2018?

Não há dúvida a respeito da debandada que se dará. Os tucanos escolheram um poleiro bastante frouxo. Por intermédio de seus caciques, querem salvar a pele dos de “alta plumagem”, ignorando a consequência que isso trará aos jovens quadros que podem representar o futuro do partido.

Deixar de apoiar o governo Temer não implica fortalecer os partidos aliados ao PT. Esse argumento é obtuso, ignóbil. Os caciques tucanos querem, sem a menor preocupação com a República, salvar a própria pele. Esse será o caminho mais curto para o PSDB perder bons e futuros quadros, e dar adeus à eleição de 2018. É lastimável a situação, ainda que possa ser o início de um novo desenho partidário em nosso país. A continuar como está, PSDB e PMDB dão uma espécie de “abraço de afogados”. Construiremos uma nova trajetória política a partir disso.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito do IDP São Paulo, da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

O Judiciário na vitrine e a incógnita política

Congresso NacionalO JUDICIÁRIO NA VITRINE – A semana foi pautada pelo julgamento da chapa Dilma-Temer pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Antes de seu início, as apostas seguiam no sentido de um pedido de vista por algum dos novos ministros. Imaginava-se que o governo pressionaria o Tribunal no sentido de suspender a apreciação do caso. A estratégia já estava dada como certa e essa certeza pode ter sido a razão para não se implementar. A permanência da incógnita judicial fragilizaria ainda mais o governo Temer. Aliados poderiam não segurar o suspense e desembarcar da base aliada.

Não podemos afirmar que essas tenham sido as verdadeiras razões para nenhum ministro pedir vista, mas é algo bastante possível. Logo no primeiro dia de julgamento, o ministro relator passou a tratar de algumas preliminares – questões que podem impedir a apreciação do mérito – e conseguiu a unanimidade dos membros para afastar a maior parte delas. Contudo, a principal preliminar gerou os grandes debates.

No segundo dia de julgamento, já se delineava maioria para acatá-la. A matéria permite leituras técnicas que seguem em sentidos diversos. O ponto central estava na possibilidade de novos fatos serem utilizados para o enfrentamento do mérito. Na visão do relator, dispositivo da LC 64/90 e artigo do novo Código de Processo Civil viabilizariam a ampliação no sentido de abarcar testemunhos ensejados por delações posteriores à instauração do processo na Justiça Eleitoral. Na visão da maioria, porém, esse alargamento infringiria princípios básicos do devido processo legal, sendo a estabilização do processo e os limites objetivos da demanda os principais deles.

O Direito pede técnica e esta admite interpretações plurais. O papel do Judiciário, mais do que fazer justiça – conceito bastante subjetivo, já que cada indivíduo confere dada concepção ao termo – é a garantir a aplicação da lei, implementando a segurança e a certeza jurídicas. Leis podem não ser justas, mas garantem – ou deveriam garantir – estabilidade ao convívio social. Nem sempre o que a sociedade espera do Direito é aquilo que o Direito oferece como resposta. Por isso o papel do Legislativo é tão importante. Não cabe ao Judiciário elaborar normas jurídicas.

A tese do ministro relator contou com ampla fundamentação e merece absoluto respeito. Mas a tese da maioria merece o mesmo acatamento. Ações na Justiça Eleitoral, tendo em vista o dever de estabilização dos mandatos, se dão em meio a prazos absolutamente exíguos. Além disso, admitir a consideração de fatos novos não é simples como parece à maioria parte dos cidadãos. Há razões de direito que, bem esgrimidas, podem afastar essa possibilidade, especialmente quando se tem em conta o risco de processo cuja fase instrutória não tenha fim, surpreendendo as partes e inviabilizando a decisão final. A rigor, seguindo essa lógica, o julgamento só poderia ocorrer quando tudo que surge dia após dia, semana após semana, estivesse devidamente apurado.

O caso julgado apresentava enorme complexidade a partir dessas premissas. Afinal, defender a ampliação irrestrita do objeto infringiria uma série de princípios e regras e, se a tese fosse levada até o fim, o julgamento se daria após 2018, quando não teria a menor efetividade. Esse aspecto deve ser considerado seriamente, sobretudo quando falamos da seara eleitoral.

A exposição acima, todavia, está sujeita a uma série de críticas de parte de leigos e de operadores do Direito. A dialética jurídica é fascinante por essa incerteza que apenas finda quando o Judiciário aplica o entendimento que tem acerca do ordenamento jurídico, tendo em vista o caso concreto. É evidente que a decisão soará como absurda, injusta ou vergonhosa. Adjetivações, entretanto, não devem se dar de forma distanciada dos fundamentos que as ensejam. Negar isso seria aplaudir aqueles que, ligados à Dilma, falam em golpe até hoje e assim prosseguirão. Pensar em um réu confesso beneficiado pela prescrição é exemplo maior daquilo que os operadores do direito entendem como garantia e que a sociedade vislumbra como injustiça. O justo deve ser buscado, mas segurança e certeza podem obstar sua consolidação.

A afirmação acima pode parecer absurda ou vergonhosa, mas não é. O processo pede determinadas regras. É, essencialmente, forma do exercício do contraditório e não pode se revelar instrumento que gera surpresas por meio de um final indeterminado no tempo. É preciso julgar e para isso é imprescindível que a demanda seja estabilizada, mormente na Justiça Eleitoral. Apesar disso, mesmo que afastados os novos fatos, nada impediria que ministros do TSE entendessem pela cassação, desde que demonstrassem a base de suas conclusões. Para a maioria, contudo, não admitida a avaliação de fatos novos, parece que não existia elemento capaz de firmar esse caminho.

Juridicamente, seguindo a linha dos votos vencedores, se a ação para impugnação de mandato eletivo pudesse ser novamente proposta com fulcro em fatos novos, é bastante provável que a cassação se desse ou que a efetividade da decisão deixasse de existir pelo fim do mandato presidencial. Com base na estabilidade democrática, a referida ação apenas pode ser proposta no prazo de 15 dias contados da diplomação dos eleitos. Logo, resta aí uma escolha do constituinte pela exiguidade do lapso temporal dentro do qual ações de tal magnitude podem ser apresentadas à Justiça Eleitoral.

É inegável que o julgamento expôs, uma vez mais, o Judiciário. A população recebeu como tremenda injustiça a decisão. Conforme afirmado, porém, nem sempre processos judiciais representam a satisfação desse sentimento que, de forma compreensível, toma conta do país. Mas, acreditem, melhor do que ter no Judiciário a solução de crises políticas é exigir dele a aplicação da lei. Nos últimos anos, integrantes do Judiciário são vistos como heróis ou como vilões. A dificuldade de compreensão da técnica jurídica gera esse tipo de fenômeno. Apesar disso, é bom lembrar que sempre podemos, desde que com argumentação razoável, concordar ou discordar de decisões judiciais.

O que mais nos preocupa nessa perversa divisão da sociedade entre bons e maus é a falaciosa imagem que se deita sobre alguns membros da magistratura e do Ministério Público. Todos são servidores públicos e exercem suas funções. Cabe-lhes buscar a aplicação do ordenamento jurídico, sendo certo que a última palavra sempre será do Judiciário, uma vez que é composto por cidadãos que cumprem requisitos técnicos não exigíveis para investidura em cargos que integram o Executivo e o Legislativo. Um juiz ou um promotor, entretanto, não deve ser visto como uma espécie de “salvador da pátria”. Mas é isso que tem acontecido. O fenômeno é compreensível, mas não deixa de ser preocupante.

Nosso país sofre com o populismo e virtuais candidaturas de juízes e promotores parecem se adequar a essa famigerada realidade. É evidente que magistrados e membros do Ministério Público podem ostentar qualidades condizentes com a boa política. Todavia, a função primordial de qualquer um desses cargos não pede a inteligência política indispensável para atividades legislativas e, principalmente, para cargos no Executivo. Juiz ou promotor que bem exerça suas funções não garante o mesmo êxito em outros postos da República. É esse o ponto que gera maior receio em movimentos que buscam promover candidaturas de indivíduos competentes, mas sem a menor habilidade política.

A INCÓGNITA POLÍTICA – Para além de todas essas considerações, é preciso reconhecer que o julgamento pelo TSE não colocou fim à crise. Aliás, não cabe esperar isso de uma Corte Judicial. Do mesmo modo, é evidente que não cassar a chapa Dilma-Temer não obsta o prosseguimento de ações em outras searas do Direito, tal como a justiça penal. Os fatos não avaliados pelo TSE serão objeto de apreciação de outros tribunais e devem resultar na condenação de muitos réus, como já tem acontecido. É equívoco pensar que o TSE “absolveu” Dilma ou Temer. A decisão não acatou o pedido de cassação, mas nada alterou em relação ao curso de ações penais ligadas à Lava Jato.

Apesar de ser possível recurso ao STF, é bastante provável que a cassação tenha sido efetivamente sepultada. Resta-nos pensar o que virá. Como será resolvida a incógnita política? Nesse sentido, o prosseguimento da Lava Jato e as prováveis delações dos envolvidos devem trazer novas crises. A imprensa noticia futura delação de parte de Lúcio Funaro. Sustenta-se que fatos ainda mais sérios envolvendo o presidente Temer virão à baila. Logo, a crise está longe de acabar.

A depender da governabilidade, Temer, que parece ter obtido uma “sobrevida”, terá uma solução para permanecer no cargo. Apenas se conseguir manter o apoio do Congresso Nacional seguirá governando. A semana que se iniciará será decisiva. O desembarque de partidos importantes pode selar o fim da governabilidade de Temer. Se isso se der, duas soluções se apresentam: renúncia ou impeachment. A primeira depende exclusivamente do presidente. A segunda fica nas mãos do Parlamento e apenas será exitosa se Temer perder apoio a ponto de não contar sequer com 1/3 dos deputados e senadores, tal como se deu com Dilma.

Admitido esse último cenário, que somente se consolidará em 2018, tendo em vista os mínimos 180 dias para o processamento de eventual impeachment, a sociedade civil se deparará com a vacância do cargo e, seguindo a Constituição Federal, terá o novo presidente eleito por meio de eleição indireta. Esta não foi regulamentada após a CF/88. Eis mais uma incógnita. A regulamentação virá do Congresso ou da Justiça Eleitoral? Quem serão os candidatos? A escolha se dará em turno único ou duplo? Não temos clareza em relação a nenhuma dessas questões.

Qualquer aposta, na fase em que nos encontramos, seria leviana. Os fatos consomem nossa capacidade de previsão. Nenhum cidadão, nem mesmo os constituintes, imaginariam um caos de tal amplitude. As torcidas ocupam as ruas. O ódio e a baixa inteligência emocional tomam conta das redes sociais. É difícil, dadas essas condições, pensar em consenso. A menor diferença de pensamento é vista como inimizade instransponível. Se continuarmos assim, soluções ainda mais drásticas serão pensadas por aqueles que não têm nenhum apreço pela democracia. Por todas essas razões, o momento presente pede prudência e razão.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito do IDP São Paulo, da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.

A absurda e ilegal “farra dos vazamentos”

intrceptaçãoVivenciamos a pior crise política brasileira. Os livros de História jamais nos trouxeram tantas informações sobre as falcatruas praticadas na República e contra ela. Muito disso se deve ao avanço da tecnologia. Se o aprimoramento dos meios de comunicação facilitou o contato de todos, também é verdade que tais avanços se prestam ao monitoramento de conversas em redes sociais, em aplicativos de comunicação e em espaços que, no passado, não eram passíveis de monitoramento.

A internet viabilizou a movimentação social com a qual nos deparamos. Notícias – reais ou não – viralizam e atingem milhares de indivíduos. Aquilo que no Brasil de 2 décadas era impensável acabou por se tornar inevitável. São diversos os modos pelos quais “especialistas em redes sociais” espalham críticas e insuflam a sociedade civil. É óbvio que a liberdade de informação há de ser garantida como um dos direitos fundamentais. É evidente que o avanço tecnológico nos trouxe a possibilidade de conhecer e apurar todo esse cenário de corrupção que estampa jornais e revistas nacionais. Mas não se pode descuidar do respeito à lei, inclusive quando eventuais envolvidos estejam sob investigação.

O Estado Democrático de Direito não pode se transformar em uma espécie de “Estado Policial” onde todo e qualquer sujeito é execrado sem qualquer possibilidade de defesa. Ao estabelecer direitos e garantias individuais, a Constituição Federal consagra no inciso X do art. 5º o seguinte: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Não poderia ser diferente. Afinal, a vida de todos nós ocorre em duas esferas: privada e pública. Quanto maior for a notoriedade do indivíduo, menor será sua esfera de privacidade. Pessoas públicas despertam maior interesse e devem demonstrar maior cautela na preservação desses direitos.

Invocar o dispositivo constitucional em questão não significa qualquer espécie de crítica às interceptações realizadas e divulgadas, nas quais políticos brasileiros aparentam cometer crimes e adotar posturas nada republicanas. Contudo, será que há interesse em toda e qualquer conversa de uma pessoa investigada? Quando houve a interceptação de conversas de Lula e de sua falecida esposa, afirmei que era inegável o abuso relativo à divulgação de diálogos que não apresentavam nenhuma relevância à investigação. Essa espécie de abuso prossegue em nosso país.

O inciso XII do art. 5º da Constituição Federal garante a inviolabilidade de comunicações entre indivíduos: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Exige-se o interesse público como pressuposto para que tal garantia dê espaço à interceptação e à divulgação, coisas bastante distintas.

Nessa mesma linha, a Lei 9.296/1996, ao disciplinar as interceptações, estabelece o seguinte:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Além disso, espanca qualquer dúvida em relação a trechos de comunicações que tenham sido interceptadas, mas que não apresentem nenhuma relevância à investigação ou à instauração processual penal. O Estado tem o dever de destruir tudo que não guardar relação com o objeto da atividade estatal. Vejamos:

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Esses marcos legais demonstram os abusos que têm sido cometidos. É inegável que um investigado conversa com inúmeros outros indivíduos. Fala com familiares, com amigos e com outros possíveis investigados. Não pode haver uma seleção prévia de quem será ou não interceptado quando conversar com investigado ou réu. Todos que com ele mantiverem contato terão suas conversas interceptadas. Porém, e aqui está a “farra dos vazamentos”, a autoridade competente comete ato ilícito quando não destrói diálogos que não tenham nenhuma relação com o objeto da investigação. A situação fica ainda mais séria se, como vimos, levanta-se o sigilo do processo sem que essa seleção seja feita.

Para dar um exemplo, todos trabalhamos com o “whatsapp”. A sociedade usa esse aplicativo para comunicações bilaterais ou coletivas, através de grupos. Ambas as situações, salvo se houver indício da prática de condutas ilícitas, têm que ser mantidas em sigilo. Conversas se dão em inúmeras situações. É natural ao ser humano criticar fatos ou pessoas, fazer brincadeiras entre amigos etc. A garantia da inviolabilidade, porém, tem sido pisoteada. Além disso, a publicidade que se dá em meios de comunicação e em redes sociais tende a desvirtuar o contexto privado no qual os diálogos ocorrem. A tal “piada interna”, uma vez publicada, aparenta tudo, menos aquilo que realmente possa representar.

Se a garantia do sigilo não for recuperada, teremos a implantação de uma espécie de “Estado Policial”. As autoridades estatais passarão a monitorar comunicações privadas sem qualquer critério legal, divulgando-as e expondo interlocutores ao indevido desprezo público. Aplaudir essa espécie de ilegalidade é conduta típica daqueles que não dão valor aos próprios direitos. Não podemos compactuar com esse tipo de expediente que assola nossa sociedade. A vida de pessoas que, eventualmente, tenham mantido algum diálogo com investigados ou réus não pode sofrer esse revés, salvo se houver inequívoca relevância na comunicação para o prosseguimento da investigação ou do processo.

Fato ainda mais preocupante diz respeito à divulgação de conversas entre interceptados e jornalistas. Reinaldo Azevedo foi vítima desse expediente em conversa com Andrea Neves. Para além do desrespeito à privacidade, verificou-se nesse caso a infringência à liberdade de imprensa e ao sigilo da fonte. Felizmente, a maior parte da sociedade, ciente do risco que a situação traz a todo e qualquer cidadão, posicionou-se de forma contrária à divulgação.

O momento vivido pelo Brasil expõe a importância do tema, especialmente por diversos políticos estarem envolvidos em escândalos de corrupção. O fato de um familiar ou um amigo falar com qualquer um deles não autoriza a divulgação do teor de conversas sem maior importância. Do mesmo modo, o vazamento ilegal de conversas bilaterais ou coletivas em aplicativos – comunicações telemáticas – deve ser combatido, tendo em vista o efeito deletério que representa à preservação da privacidade.

É temerária a forma como parte da sociedade aplaude esse “vale tudo”. Se os cidadãos se colocarem no lugar daqueles que tiveram diálogos divulgados apesar de não terem qualquer implicação, certamente notarão a importância dos direitos e garantias individuais. Não podemos aniquilar os direitos fundamentais, pois foi exatamente isso que regimes autoritários fizeram. A origem do constitucionalismo reside na limitação do Poder do Estado em face dos indivíduos. É óbvio que diálogos indispensáveis à persecução criminal devem ser mantidos nos processos e eventualmente divulgados. Todo resto, porém, há de ser afastado antes da publicidade odiosa que tem ocorrido.

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral, Advogado, Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Faculdade de Direito do IDP São Paulo, da Faculdade de Direito da Universidade Paulista e de programas de pós-graduação em instituições de ensino superior, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP – Pinheiros, mantenedor do site http://www.cidadaniadireitoejustica.wordpress.com.